Grunnloven er et bevegelig mål
I dag feirer Norge Grunnloven. Selv om landets viktigste lov ligger stabil og fast, er den likevel ikke hugget i stein. Den er ikke bare symbol, men også aktiv juss. Klimasøksmål, koronalover, nye paragrafer om menneskerettigheter og en dynamisk EU-retten er blant faktorene som stadig oftere trekker Grunnloven frem i lyset både Stortinget og i Høyesterett. I 2023 kan Stortinget vedta noen store grunnlovsendringer som ble foreslått i kjølevann av koronakrisen.
– Grunnloven er alltid aktuell. For jurister som jobber med Grunnloven til vanlig, er det situasjoner hvert eneste år da det blir tydelig at Grunnloven ikke bare er et symbol, men også juss, sa jussprofessor og grunnlovsekspert Benedikte Høgberg til Juridika Innsikt forrige 17. mai.
Det gjelder spesielt i krisetider. Høgberg har tidligere utredet beredskapslovgivningen og kritiserte første delrapport fra koronakommisjonen for inneholde for lite juss. Grunnlovsekspert og jussprofessor Hans Petter Graver har vært opptatt av det samme problemet og kalte i fjor rett og slett på en «rettsstatskommisjon» etter at både koronakrisen og NAV-skandalen har kastet nytt lys på fundamentet for norske rettsstaten.
– Vi tar i for stor grad for gitt at vår rettsstat er bunnsolid, men i 2020 og 2021 så vi sett tegn på at den kanskje ikke er så solid som vi hadde trodd. Den utfordres på flere måter, sa Graver til Innsikt.
– Grunnloven er alltid aktuell. For jurister som jobber med Grunnloven til vanlig, er det situasjoner hvert eneste år da det blir tydelig at Grunnloven ikke bare er et symbol, men også juss
Benedikte Høgberg, jussprofessor
Etterlyser rettstatspolitikk i fremtiden
Både Graver og Advokatforeningens leder Jon Wessel Aas og flere etterlyste i valgåret i fjor en egen norsk rettsstatspolitikk. Selv om Norge i følge World Justice Projects Index har verdens nest-beste rettsstat (etter Danmark) kan vi ikke hvile på laurbærene, poengerte Wessel Aas. En rettsstat kan forvitre raskt, noe både Polen og Ungarn har erfart det siste tiåret. I Ungarn har landets sterke mann og statsminister Viktor Orban skritt for skritt har tatt kontroll med landets dommere og domstoler. I Polen har det regjerende Partiet for Lov og Rettferdighet (Prawo i Sprawiedliwosc, PiS) gjort dets amme etter partiet vant regjeringsmakten i 2015. Utviklingen er beskrevet i Hans Petter Gravers serie om «Jussens Helter» og av polsk Høyesteretts leder, Małgorzata Gersdorf direkte i et intervju med Juridika Innsikt. Derfor kan vi ikke ta rettstaten for gitt.
– Politikerne må på banen og med jevne mellomrom ta temperaturen på rettsstaten, sa Wessel Aas til Innsikt, og fikk støtte av tidligere sivilombudsmann Arne Fliflet.
– Vi har jo menneskerettigheter, 1814 og 17.mai, men likevel mye forbedringspotensiale, sa han.
Det kan til og med bli verre, noe Høgberg mener det ble 18. mai i 2021, da Stortinget, dagen etter grunnlovsdagen, begikk «pandemienes største tabbe» og vedtok en ny lov om sivilombud, der ombudet blir nektet innsyn i regjeringsdokumenter.
– Det går jo bare ikke, protesterte førsteamanuensis og ytringsfrihetsjurist Anine Kierulf.
– Vi har jo menneskerettigheter, 1814 og 17.mai, men likevel mye forbedringspotensiale
Arne Fliflet, tidligere sivilombudsmann
Mange grunnlovstester på kort tid
Høgberg noterte at det dessverre føyet seg inn i rekken av et storting som under koronakrisen «dessverre har fått en uvane med å gi folket dårlige 17. mai gaver». Den 14. mai 2020 vedtok nemlig Stortinget en grunnlovsendring i pargraf 89 om domstolenes prøvingsrett som grunnlovsekspertene mente var overilet, dårlig utredet og dessuten vedtatt uten at alle representantene kunne være til stede i salen.
– Endringen kunne gitt folk dårligere adgang til domstolene, sier Høgberg.
Grunnlovsendringen av paragraf 89 i 2020 ble kommentert på Juridika av jussprofessor og grunnlovsekspert Eirik Holmøyvik. Holmøyvik sitter i den internasjonale Venezia-kommisjonen, som definerer rettstater, og har nylig kommentert Høyesteretts dom av 29. april om utleveringer til Polen. I saken kunne Høyesterett konkludert med at Polen ikke lenger er en rettsstat, fordi domstolene ikke er uavhengige, men retten valgte i stedet å følge EU-domstolen.
– Høyesterett burde vært modigere, skriver Holmøyvik.
I det hele tatt har Høyesterett fått ganske mye grunnlovsrett på sitt bord den senere tid. Ett spørsmål var hyttesaken. I fjor måtte retten ta stilling til en sak som i prinsippet handler om den norske EU-tilpasningen er i strid med grunnloven – ACER-saken. Slik saker kan bli konstitusjonell kattepiner for Høyesterett, som ønsker å holde en lav politisk profil. Kattepine var da også betenkningen Stortinget ba om i 2021, også her handlet det om forholdet til EU. Stortinget ba om Høyesteretts syn på hvorvidt Stortingets vedtak om å melde Norge inn i EUs jernbanepakke var et brudd på Grunnloven. Det var første gang siden 1945 Stortinget har bedt Høyesterett uttale seg om noe som helst på denne måten og i 2021 er det kommet endringer i Høyesteretts prøvingsrett.
I det hele tatt har Høyesterett fått ganske mye grunnlovsrett på sitt bord den senere tid.
Kan få grunnlovsendringer i 2023 eller 2024
Som mange husker, ble det intense og korte diskusjoner i mars 2020, da Stortinget ga regjeringen fullmakter til å håndtere koronakrisen. Etter advarsel fra den del jurister, ble fullmaktene begrenset i tid og omfang. Nå kan dennen koronaerfaringen gi endringer i Grunnloven i 2023. Juridika Innsikt skrev en serie i 2021. Anine Kierulf er blant dem som forsøkte å rope opp om mange og store grunnlovsendringsforslagene som dessverre druknet i valgkampens andre saker.
Vi foreslår å grunnlovsfeste derogasjon, fordi det vil styrke menneskerettighetene
Grunnloven er jo nettopp innrettet slik at det skal være et stortingsvalg mellom forslagene fremsettes og Stortingets voterer. Neste år eller i 2024 vil det nye stortinget derfor votere over forslagene fra Stortinget som satt 2017-2021. Daværende stortingsrepresentanter Jette F. Christensen, Lene Vågslid og Martin Kolberg fra Arbeiderpartiet (Ap), Solveig Schytz, Carl-Erik Grimstad og Trine Skei Grande fra Venstre foreslo våren 2021 begrensninger i Grunnloven om når og hvor langt staten kan gå i å utfordre våre menneskerettigheter (derogasjon). På dette punkt er nemlig Grunnloven taus, noe som, satt på spissen, kan bety at rettighetene aldri eller alltid kan settes til side, avhengig av hvordan man argumenterer. Ulike partier har på hvert sitt vis formulert forslag til hvordan avklaringen skal tas inn i Grunnloven og et av disse kan bli vedtatt i 2023 eller 2024.
– Vi foreslår å grunnlovsfeste derogasjon, fordi det vil styrke menneskerettighetene, sa Solveig Schytz (V) til Innsikt i fjor.
– Vi ikke kan ta for gitt at vi til enhver tid kommer til å ha en forsamling eller regjering som jobber for å styrke menneskerettighetene og rettsstaten, sa Jette Christensen (Ap).
Michael Tetzschner fra Høyre sa koronalovgivningens vide fullmakter, viser at Stortinget noen ganger er villig til å gi regjeringen og forvaltningen mye makt og at det utfordrer rettsstaten.
– Ingen politiker på Stortinget har lyst til å bli beskyldt for å ikke gi den utøvende makten de verktøyene den trenger for å håndtere kriser og i koronasituasjonen så man for seg mer dramatiske forløp enn det som ble resultatet, sier Michael Tetzschner (H). Han foreslår derfor å grunnlovsfeste at alle inngrep i borgernes rettssfære må være proporsjonale.
Vil grunnlovsfeste domstolenes uavhengighet
Til sammen foreslo forrige storting hele 40 grunnlovsendringer som er samlet på en egen side. Mange er foreslått flere ganger før uten særlig støtte, som forslaget om å fjerne kongehuset. Et helt nytt forslag fra Fremskrittspartiets Christian Tybring-Gjedde, Per-Willy Amundsen og Carl I. Hagen vil gi Høyesterett mulighet til selv å undersøke om nye lover strider mot Grunnloven. Peter Frølich fra Høyre har foreslått å endre paragraf 86, 87 og 88 og 90 og 91 slik at alle domstolers uavhengighet er trygget i Grunnloven, på samme måte som Høyesterett er beskyttet i Grunnlovens § 88. Tingrettene, lagmannsrettene og spesialdomstolenes uavhengighet er i dag «bare» er hjemlet i domstollovens § 1 og § 2. Domstolkommisjonen foreslo å heve dette opp til Grunnloven.
– Det er også nedsatt et eget utvalg som skal utrede om embetsmannsvernet i Grunnloven skal videreføres. Stillingsvernet for dommere bør komme til uttrykk i kapitlet om den dømmende makt, sier jussprofessor Ragna Aarli ved Det juridiske fakultet i Bergen, som satt i Domstolkommisjonen.
Tingrettene, lagmannsrettene og spesialdomstolenes uavhengighet er i dag «bare» er hjemlet i domstollovens § 1 og § 2. Domstolkommisjonen foreslo å heve dette opp til Grunnloven.
Hytteforbudene i korona
Graver mente det norske hytteforbudet i starten av koronakrisen antakelig var grunnlovsstridig, noe han blant annet snakket om i Juridikas podkast med Anine Kierulf som programleder, våren 2020. Hytteforbudet varte kort og har aldri vært prøvd rettslig, men det litt lenger virksomme forbudet mot å besøke hytter i Sverige uten å gå i karantene, gikk helt til Høyesterett i 2022. Graver var da advokat for hytteeierne. Seks personer bosatt i Norge og med fritidseiendommer i Sverige hadde gått til søksmål mot staten som følge av innreisekaranteneordningen under pandemien. Fra mars 2020 til juni 2021måtte det gjennomføres karantene i sju dager eller mer ved innreise fra utlandet til Norge. Hytteeierene vant i tingretten, men tapte i lagmannsrett og Høyesterett. Dommen i hyttesøksmålet HR-2022-718-A kom 6. april i år og ble ekspertkommentert av førsteamanuensis og helserett-ekspert Anne Kjersti Befring på Juridika.
– Dommene fra Høyesterett og Borgarting lagmannsrett er et eksempel på domstolskontroll under kriser, skrev Befring.
Hyttesaken var en av de store testene av koronalovgivningen. Et tilsvarende varslet "kjærestesøksmål" om innreise-reglene kom aldri for tingretten og ble derfor ikke avklart rettslig.
– (Hytte)dommene fra Høyesterett og Borgarting lagmannsrett er et eksempel på domstolskontroll under kriser
Anne Kjersti Befring, førsteamanuensis
Grunnlovens historie
En som har fulgt Grunnlovens endringer og tolkninger i tykt og tynt er jussprofessor og grunnlovsekspert Ola Mestad. Han og Dag Michaelsen kom i 2021, etter årevis med arbeid, ut med den utrolig omfattende historiske lovkommentaren til Grunnloven 1814-2020
– Vi så under epidemien hvordan de grunnlovsskapte institusjonane Storting, konge og regjering var med å samle landet gjennom krevende tider, sa Mestad til Innsikt på 17. mai i fjor.
Høsten 2021 gjestet Mestad Juridikas podkast for å snakke om hvordan Grunnloven endres langsomt av hver generasjon, men kun etter strenge regler: 2/3 flertall og et stortingsvalg mellom fremming av forslag og avstemming.
Grunnloven er sjeldent endre, men politikken rundt den har forandret seg. På 1920-tallet ble Norge med i flere internasjonale avtaler, og da oppstod en praksis om å legge avtalene frem for Stortinget. Stortinget brukte da paragraf 26, som krevde et alminnelig flertall.På 1960-tallet vedtar derfor Norge en ny regel i paragraf 93 om at større myndighetsoverføring til en annen stat eller organisasjon krever større flertall enn paragraf 26. Paragraf 93 ble laget da Norge vurderte å søke medlemskap i det daværende EF. Mange har tatt til orde for å oppdatere paragraf 93 for å tilpasse seg den nye situasjonen og EØS-avtalen, men paragrafen er fortsatt uforandret.
Vi så under epidemien hvordan de grunnlovsskapte institusjonane Storting, konge og regjering var med å samle landet gjennom krevende tider
Ola Mestad, jussprofessor
I mellomtiden har det utviklet seg det man kaller ulike «lærer», basert på hvordan man i praksis ordner verden. Spesielt læren om «lite inngripende myndighetsoverføring» (internasjonalt samarbeid), som er den som brukes for å begrunne at paragraf 26, ikke 93, kan brukes til EU-tilpasning.
Grunnloven mot nye prøvelser
Klimasøksmålet mellom to miljøorganisasjoner og staten, som staten vant i 2020, skal etter alle solemerker for Menneskerettighetsdomstolen (EMD) i Strasbourg. Saken ble blant annet ført på grunnlag den nye miljøparagrafen 112 i Grunnoloven og Jenny Sandvig fra Nasjonal Institusjon for Menneskrettigheter (NIM) har skrevet på Innsikt om hva hun mener Norge kan vente seg av klimsaken i Strasbourg. Hans Petter Graver kommenterte klimasøksmålet på Juridika da dommen falt i Høyesterett i 2020, og kalte det en nærsynt dom.
Det er ikke den eneste saken av grunnlovsformat Høyesterett har hatt på det siste. I oktober 2021 kom Høyesterett til at samer har retter til reindrift etter kulturvernet for urfolk i FNs mennesekrettighetserklæringer, som førte til Fosen-dommen. Øyvind Ravna har kommentert på Juridika Innsikt hva Fosen-dommen betyr for sameretten.
Som jussprofessor Jørn Øyrehagen Sunde har påpekt på Innsikt tidligere: I mange av en egen grunnlovsdomstol, noe mange andre land har, og i lys av en serie saker der grunnloven er tema, er Høyesterett blitt «deltids konstitusjonsdomstol», påpeker han, selv om dommerne i utgangspunktet bare skal konkrete avgjørelser relatert til for eksempel helseloven eller aksjeloven, ikke teoretiske om grunnlov.
– Høyesterettsdommerne har i realiteten kanskje en fem prosents stilling som konstitusjonsdommere, sier han til Juridika Innsikt.
Flere dommer og kattepiner skal det altså bli, grunnlovsendringer og debatter om dem og hvordan miljøparagrafer og mange andre nye -og gamle grunnlovsparagrafer skal tolkes.
Grunnloven er altså et bevegelig mål, selv om den ligger ganske trygg og fast.
Les mer om Grunnloven på Juridika
Ola Mestad (red.) Dag Michalsen (red.): Lovkommentar til Grunnloven 1814-2020
Andenæs/Galtung: Grunnloven vår
Andenæs/Fliflet: Statsforfatningen i Norge
Anine Kierulf: Grunnloven som irrelevant rettskilde
Jens Edvin Skoghøy: Menneskerettighetene i Grunnloven
Eririk Holmøyvik: Tolkingar av Grunnlova. Om forfatningsutviklinga 1814-2014
Eivind Smith: Konstitusjonelt demokrati
Benedikte Høgberg: Statsrett
Ola Mestad i podkast Takk og Lov om den historiske kampen om endringer i Grunnloven
