Vaksinedebatten: Bryter tvangsvaksinering med menneskerettighetene?
EMD har for tiden en viktig prinsipiell sak om vaksinering til behandling i plenum som snart avgis. I spørsmålet om vaksinasjon mot covid-19, vil norske myndigheter være bundet av EMK slik den tolkes av Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD). Eksisterende rettspraksis fra EMD har ingen eksempler på at tvangsvaksinering eller pliktig/obligatorisk vaksinering er brudd på EMKs bestemmelser. Men domstolen har tatt forbehold om at dette ikke gjelder hvis vaksinen utgjør en helserisiko og ingen av sakene har handlet om covid-19-vaksiner. – Dette er derfor kun en vurdering av praksis frem til nå, skriver kronikkforfatterne Cecilie Hellestveit og Gro Nystuen ved Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) i en fersk analyse som kan bli viktig i vaksinedebatten.
Basert på eksisterende rettspraksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) kan man legge til grunn at statene har en vid skjønnsmargin når det gjelder ivaretakelse av helse. Helsepolitiske tiltak, inkludert preventive inngrep, baseres i utgangspunktet på avveininger hvor statene har stor frihet under konvensjonen. Både tvangsvaksinering og de mindre inngripende tiltakene obligatorisk vaksinering eller vaksinering som vilkår for goder kan gripe inn i flere menneskerettigheter - som retten til privatliv eller religionsfrihet. Domstolen har imidlertid i saker om vaksinering hittil lagt til grunn at slike tiltak ikke har utgjort brudd på Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK), såfremt det har vært tilstrekkelig godtgjort at vaksinen ikke utgjorde en helserisiko. Vilkåret er at vaksinasjonsplikten er hjemlet i lov, har det legitime formålet å beskytte liv og helse, og er nødvendig i et demokratisk samfunn. Det finnes ingen eksempler på at EMD har funnet at tvangsvaksinering eller pliktig/obligatorisk vaksinering har utgjort brudd på EMKs bestemmelser.
Både tvangsvaksinering og de mindre inngripende tiltakene obligatorisk vaksinering eller vaksinering som vilkår for goder kan gripe inn i flere menneskerettigheter - som retten til privatliv eller religionsfrihet.
Domstolen har vært konsistent i å sette samfunnets kollektive behov og andre menneskers rett til liv og helse over retten til privatliv eller religionsfrihet. Ingen av sakene hvor domstolen hittil har vurdert vaksinasjon, har handlet om covid-19-vaksiner. Lovgivning fra Frankrike og Tyskland tillater i tiltagende grad obligatorisk vaksinering. Det samme gjelder flere øst-europeiske stater. I de fleste andre europeiske land er vaksinering frivillig.
1. Overordnet om problemstillingen
1.1 Innledning
Både i Norge og resten av verden pågår det diskusjoner om vaksinering og hvilke konsekvenser som kan knyttes til valget om å la seg vaksinere eller avstå fra vaksinering. Juridiske vurderinger rundt vaksinasjon og menneskerettigheter avhenger av ulike medisinske og samfunnsmessige faktorer. De konkrete vurderingene vil derfor variere med hvilken sykdom og hvilken vaksine det er snakk om. Grunnleggende sett er det likevel den samme avveiingen som må gjøres: retten til for eksempel privatliv og personlig autonomi og religionsfrihet må veies opp mot retten til liv og helse. Jo større fare det er for liv og helse – for den enkelte og for samfunnet som helhet - jo større inngrep i de andre rettighetene vil det være grunnlag for. Avveiingen må også ta hensyn til i hvilken grad selve vaksinen vil kunne utgjøre en helserisiko.
I det følgende bruker vi begrepet tvangsvaksinering når noen faktisk blir vaksinert mot sin vilje eller når det er en lov- eller forskriftspålagt plikt å ta en vaksine. Dette er ikke aktuelt i en norsk sammenheng
1.2. Begrepsbruken: Tvangsvaksinering, obligatorisk vaksinering og vaksinering som vilkår for goder
Diskusjonen rundt vaksiner preges til en viss grad av forvirring om terminologi. For eksempel brukes begrepet tvangsvaksinering gjerne om en rekke ulike forhold, fra å fysisk påtvinge personer en vaksine de ikke vil ha, til å sette vaksinering som vilkår for goder eller tillatelser. Det er imidlertid hensiktsmessig å skille mellom disse.
I det følgende bruker vi begrepet tvangsvaksinering når noen faktisk blir vaksinert mot sin vilje eller når det er en lov- eller forskriftspålagt plikt å ta en vaksine. Dette er ikke aktuelt i en norsk sammenheng, selv om et tilgrensende tilfelle fra Lyngdal er omtalt i media. Regjeringen har gjentatte ganger understreket at slik (lovpålagt) tvangsvaksinering er uaktuelt i Norge, og at vaksiner må være basert på frivillighet. Smittevernloven gir imidlertid en hjemmel til å fastsette at «befolkningen eller deler av den skal ha plikt til å la seg vaksinere», men det kreves at dette må være «avgjørende for å motvirke et alvorlig utbrudd av en allmenfarlig smittsom sykdom» som uten en slik plikt vil føre til at folkehelsen blir «vesentlig skadelidende». Helsedirektoratet har uttalt at dette unntaket er «svært snevert».Smittevernlovens bestemmelser om pliktig vaksinering har ikke vært anvendt.
Begrepene obligatorisk vaksinering, eller påkrevd vaksinering benyttes her når det stilles vilkår om vaksine for å få tilgang til allmenne rettigheter (som å gå på skole eller få helsehjelp), eller frivillige tilbud (som barnehageplass eller adgang til kino eller reising). Smittevernloven gir hjemmel til å sette vilkår om vaksinering. Ved «alvorlig utbrudd av en allmenfarlig smittsom sykdom» kan det i forskrift fastsettes at personer som ikke er vaksinert må holde seg innenfor bestemte områder, kan nektes deltakelse i for eksempel barnehager, skoler eller offentlig transport eller kan pålegges å ta andre forholdsregler. Så langt vi er kjent med, er heller ikke det å sette vaksinasjon som vilkår for tillatelser eller tjenester noe helsemyndighetene i Norge planlegger i forbindelse med covid-19. Enkelte kommuner har likevel varslet at helsepersonell som velger å ikke ta vaksine mot covid-19 vil kunne komme til å bli plassert i jobber hvor de ikke vil utgjøre en smittefare for pasienter.
Jo større fare det er for liv og helse – for den enkelte og for samfunnet som helhet - jo større inngrep i de andre rettighetene vil det være grunnlag for.
Om forfatterne
1.3. Metodiske utgangspunkter
I spørsmålet om vaksinasjon mot covid-19 vil norske myndigheter være bundet av EMK, slik den tolkes av EMD. Grunnloven har også et eget menneskerettskapittel, som i stor grad speiler de forpliktelsene som følger av EMK. Norske domstoler har aldri tatt stilling til saker om forholdet mellom vaksiner og menneskerettigheter.
Covid-19-pandemien rammer samfunnet på en mye bredere måte enn de sakene som hittil har vært behandlet.
1.4 Særlig om covid-19-vaksinene
Det foreligger ingen saker for EMD som gjelder covid-19-vaksine. Sakene om vaksinering for EMD har dreid seg om begrensede utbrudd og beskyttelse av enkelte grupper, gjerne barn. Covid-19-pandemien rammer samfunnet på en mye bredere måte enn de sakene som hittil har vært behandlet. En hovedutfordring ved covid-19 er høy smittsomhet i kombinasjon med manglende immunitet i befolkningen, noe utstrakt vaksinering hos enkeltgrupper eller befolkningen generelt vil kunne bøte på.
I de sakene om vaksine som EMD hittil har behandlet er det snakk om velutprøvde vaksiner som har vært godkjent i flere tiår. En covid-19-vaksine vil derfor skille seg fra disse sakene ettersom covid-19-vaksinen er hastegodkjent, baserer seg på ny teknologi og ikke ennå har vært utprøvd i samme omfang. I den grad covid-19-vaksinenes effekt, effektivitet og bivirkninger fortsatt ikke er endelig vitenskapelig avklart, vil spørsmålet om plikt til vaksinasjon, eller vilkår om vaksinasjon for bestemte goder, måtte vurderes av EMD eller andre domstoler ut fra disse forutsetningene. I slike vurderinger om proporsjonalitet og nødvendighet vil både graden av smittsomhet og graden av dødelighet ved covid-19 måtte tillegges vekt.
1.5 Prosesser i Europarådet og EU
I 2020 understreket Europarådets generalsekretær at EMKs statsparter har positive forpliktelser til å beskytte individer under sin jurisdiksjon mot dødelige sykdommer og lidelser som følger av disse. Europarådets parlamentarikerforsamling har i 2021 avgitt en resolusjon om etiske, juridiske og praktiske avveiinger ved covid-19-vaksiner. Her legges det stor vekt på at vaksinene er nødvendige for å «redusere infeksjonsraten betydelig denne vinteren». Resolusjonen legger også stor vekt på rettferdig distribusjon av vaksinene, og at bl.a. helsepersonell og sårbare grupper bør prioriteres. Resolusjonen understreker at vaksinen må være frivillig og at ingen utsettes for press til å ta vaksinen. Samtidig sies det at statene må treffe tiltak for å bekjempe «misinformation, disinformation and hesitancy» med hensyn til covid-19-vaksiner, og at man vis-à-vis enkelte befolkningsgrupper bør sette inn spissede tiltak for å støtte opp om «vaccine uptake». Et potensielt kontroversielt punkt er oppfordringen om at eventuelle vaksine-pass bare skal brukes til å overvåke vaksine-effektivitet, potensielle bi-virkninger og «adverse events».Det vil si at å bruke vaksinepass til å tillate reiser, adgang til arrangementer, arbeidsplasser m.v. ikke støttes av resolusjonen. Resolusjonen er imidlertid ikke rettslig bindende.
I begynnelsen av mars 2021 kunngjorde EU-kommisjonen at den vil legge fram et lovforslag om et system med elektroniske vaksine-pass. Formålet er blant annet at folk som er innehavere at dette passet nettopp skal kunne reise i Europa uten å måtte gå i karantene, og forslaget følger dermed ikke linjen til Europarådets parlamentarikerforsamling.
I begynnelsen av mars 2021 kunngjorde EU-kommisjonen at den vil legge fram et lovforslag om et system med elektroniske vaksine-pass.
Diskusjoner om vaksine som vilkår for goder i ulike sammenhenger, og i den forbindelse om vaksinepass, har også startet i Norge. Mange er positive, mens andre peker på at dette de facto kan innebære et visst press om å ta vaksiner, og at det kan reise spørsmål både i relasjon til personvern og at det kan ramme ulikt og dermed virke diskriminerende. (Se for eksempel innslag om vasksinepass på mobil). I hvilken grad innføring av vaksinepass vil reise slike problemstillinger vil i stor grad bero på innretning, prioriteringer og rettsikkerhetsmekanismer. Ettersom formålet med denne rapporten er å gjennomgå rettspraksis omkring plikt til å la seg vaksinere og ikke problemstillinger knyttet til dokumentasjon av dette, drøftes ikke vaksinepass nærmere her.
2. Vaksinasjon i lys av EMK og EMD
2.1 innledning
EMK har ingen egen artikkel som gir rett til helse. EMD har gjentatte ganger lagt til grunn at samtykke til medisinsk behandling, og rett til å nekte medisinsk behandling, er en integrert del av selvbestemmelse og personlig autonomi, og dermed beskyttet av EMK artikkel 8 (rett til privatliv) og artikkel 9 (tanke- og trosfrihet - enkelte kan være motstandere av å la seg vaksinere av religiøse grunner) i konvensjonen. (Jehovas Witnesses, Moscow v. Russia, 2010, og Matter v. Slovakia 1999). Både tvangsvaksinering og obligatorisk eller påkrevd vaksinering vil derfor kunne innebære et inngrep retten til privatliv og i religionsfriheten i konvensjonens forstand. (Salvetti v. Italia, Matter v. Slovakia, Solomakhin v. Ukraina 2012).
2.2 Vaksiner og artikkel 8 (retten til privatliv)
En plikt til å motta medisinsk behandling kan være et inngrep i retten til privatliv i artikkel 8. (Acmanne and others v. Belgium). Retten til privatliv omfatter fysisk og moralsk integritet. (Guiseppina Passannante v. Italia, 1998.) EMD har konkludert med at vaksinasjonsplikt – som en ufrivillig medisinsk behandling – kan være et inngrep i retten til respekt for privatliv. (Solomakhin v. Ukraina, 2012.) Selve vaksinasjonen utgjør sjelden et inngrep (fordi fysisk tvang i liten grad benyttes for å gjennomføre vaksinasjonene), men bøter eller ekskludering fra utdannelsesinstitusjoner kan gripe inn i retten til privatliv. (Solomakhin v. Ukraina, Salvetti v. Italia, Boffa et al v. San Marino). Artikkel 8 åpner for begrensninger i retten til privatliv for det formål å beskytte blant annet helse. Den europeiske menneskerettighetskommisjonen (klageorgan for EMK som ble slått sammen med EMD i 1998) har ansett at tvangsvaksinasjon av hepatitt B var innenfor legitime formål listet opp i artikkel 8. (Boffa v. Saint-Marino). EMD har også konkludert med at vaksinasjonsplikt under en epidemi vil kunne gjennomføres for å beskytte tredjeparter. (Jehovas Witnesses, Moscow v. Russia). Obligatorisk vaksinering for å ivareta liv og helse til sårbare grupper i samfunnet ser i de fleste tilfeller ut til å ha vært ansett av domstolen som «nødvendig i et demokratisk samfunn». I henhold til EMDs praksis indikerer begrepet «nødvendig» at det finnes et «presserende sosialt behov» for inngrepet, som statlige myndigheter har identifisert.
Obligatorisk vaksinering for å ivareta liv og helse til sårbare grupper i samfunnet ser i de fleste tilfeller ut til å ha vært ansett av domstolen som «nødvendig i et demokratisk samfunn».
Et tilfelle av tvangsvaksinering ble behandlet av EMD i en sak mot Ukraina i 2012. En person hadde blitt vaksinert mot sin vilje mens vedkommende var innlagt på sykehus. Domstolen kom til at dette var et inngrep i retten til privatliv etter artikkel 8, men fant likevel at “In the Court’s opinion the interference with the applicant’s physical integrity could be said to be justified by the public health considerations and necessity to control the spreading of infectious diseases in the region.” (Solomakhin v. Ukraina)
Denne saken gjaldt difteri-vaksine, og det var smittsom difteri i omløp i det aktuelle området.
Domstolen la vekt på at klageren ikke var blitt syk av vaksinen og at sykehuset hadde forsikret seg på forhånd om at vaksinen ikke ville utgjøre en helserisiko. Domstolen gikk langt i å si at en slik helserisiko for klager kunne gitt grunn til å si at vaksineringen var i strid med EMK: «...necessary precautions had been taken to ensure that the medical intervention would not be to the applicant’s detriment to the extent that would upset the balance of interests between the applicant’s personal integrity and the public interest of protection health of the population.” (Solomakhin v. Ukraina). Domstolen kom til at tvangsvaksineringen ikke utgjorde brudd på artikkel 8.
2.3. Vaksinering og Artikkel 9 ( tros- og tankefrihet)
Vaksinasjonstvang kan også tenkes å bryte med retten til tros- og tankefrihet i artikkel 9. Basert på domstolens praksis, er det imidlertid lite trolig at vaksinasjonsplikt som gjøres på tvers av enkelte gruppers overbevisning vil være et inngrep i retten i konvensjonens forstand. Artikkelen beskytter ulike former for overbevisning, samt ritualer, undervisning og praksiser som følger med denne overbevisningen. Artikkel 9 dekker likevel ikke alle typer atferd som skjer med utgangspunkt i tros- eller tankefrihet. Her har det blitt trukket frem at plikt til å vaksinere seg retter seg mot alle mennesker uavhengig av tro og livssyn. I en sak mot Russland angående religionsfriheten til Jehovas vitner, kom domstolen til at det å nekte medisinsk behandling eller blodoverføringer var beskyttet av religionsfriheten, uansett hvor «unwise» dette måtte synes å være. Domstolen la til grunn at “free choice and self-determination were themselves fundamental constituents of life and that, absent any indication of the need to protect third parties – for example, mandatory vaccination during an epidemic, the State must abstain from interfering with the individual freedom of choice in the sphere of health care..” (Jehovas Witnesses Moscow v. Russia, vår uthevning). Her understreker altså domstolen at akkurat når det gjelder vaksiner vil religionsfriheten kunne bli tolket innskrenkende, sammenlignet med andre medisinske tiltak.
Free choice and self-determination were themselves fundamental constituents of life and that, absent any indication of the need to protect third parties – for example, mandatory vaccination during an epidemic, the State must abstain from interfering with the individual freedom of choice in the sphere of health care
EMD i Jehovas Witnesses Moscow v. Russia
Kommisjonen kom i sin tid til at plikt til vaksinering ikke var et inngrep i garantiene under artikkel 9. (Boffa v. Saint-Marino). Saken dreide seg om obligatorisk hepatitt B-vaksine i San Marino, og kommisjonen kom til at artikkel 9 først og fremst beskyttet den personlige religiøse sfære og handlinger som er nært knyttet til slik tro, bl.a. handlinger «which are aspects of the practice of a religion or belief in a generally recognized form.» Obligatorisk vaksinasjon ble ikke ansett som en krenkelse av artikkel 9 i denne saken.
Her understreker altså domstolen at akkurat når det gjelder vaksiner vil religionsfriheten kunne bli tolket innskrenkende, sammenlignet med andre medisinske tiltak.
Likevel kan vaksinasjonsplikt reise spørsmål om rekkevidden av samvittighetsnektelse under EMK. Det stilles krav til selve overbevisningen. Ifølge domstolen er ikke alle meninger eller overbevisninger «tro» i artikkel 9 sin forstand.( Pretty v. UK) Overbevisningen må være genuin, identifiserbar og substansiell, knyttet til en større virkelighetsforståelse med klare moralske eller religiøse føringer. Den må også har ført til en «alvorlig og uoverkommelig konflikt» mellom «en plikt og en persons samvittighet eller tro». (Jehovas Witnesses, Moscow v. Russia) Kommisjonen har tidligere lagt til grunn at alternativ medisin kan utgjøre en overbevisning som kan være beskyttet av artikkel 9.Domstolen har sagt det samme om religiøs overbevisning mot blodoverføring (Jehovas vitner).
Artikkel 9 (2) åpner for begrensninger med det formål å beskytte bl.a. helse. Selv om man altså kan påberope seg unntak fra vaksinasjonsplikt med utgangspunkt i en overbevisning, kan dette unntaket ses bort i fra i visse situasjoner. På samme måte som under artikkel 8 må det foretas en avveiing av individets rettigheter opp mot befolkningens helse.
2.4 Vaksiner og Retten til utdanning
Endelig kan utestenging av barn fra obligatoriske utdannelsesinstitusjoner fordi de ikke er vaksinerte bryte med deres rett til utdannelse etter EMK Protokoll 1 artikkel 2. Det er ikke klart om domstolens praksis om skoler også omfatter barnehager. (Leyla Sahin v. Tyrkia og Velyo Velev v. Bulgaria ). Effekten av vaksinasjonsplikt for utdannelse/institusjoner for førskolebarn bør derfor tas særlig med i betraktning i proporsjonalitetsvurderingene av lovgivningen. Selv om det ikke står eksplisitt i teksten, har domstolen innfortolket mulige begrensninger i P1 artikkel 2. (Velyo Velev v. Bulgaria) Det avgjørende her er om plikten til å ta vaksine med trussel om bøter eller utestengelse fra utdannelsesinstitusjoner er proporsjonale til behovet for å beskytte befolkningens helse (Memlika v. Hellas).
Det avgjørende her er om plikten til å ta vaksine med trussel om bøter eller utestengelse fra utdannelsesinstitusjoner er proporsjonale til behovet for å beskytte befolkningens helse
En plikt til vaksinasjon som gjør at man kan utestenges fra utdannelsesinstitusjoner eller tilgang på andre viktige samfunnsfunksjoner kan også oppfattes som et inngrep i personers fysiske integritet. Her er det imidlertid også en kolliderende rettighet som er begrunnelsen – retten til liv, særlig for andre. Dette er elementer som har blitt trukket frem i vurderingen når plikt til vaksinasjon kolliderer med andre rettigheter.
En plikt til vaksinasjon som gjør at man kan utestenges fra utdannelsesinstitusjoner eller tilgang på andre viktige samfunnsfunksjoner kan også oppfattes som et inngrep i personers fysiske integritet. Her er det imidlertid også en kolliderende rettighet som er begrunnelsen – retten til liv, særlig for andre. Dette er elementer som har blitt trukket frem i vurderingen når plikt til vaksinasjon kolliderer med andre rettigheter.
2.5. Forholdsmessighetsvurderinger
Vaksinasjon beskytter liv og helse for et stort antall personer. Verdens helseorganisasjon legger til grunn at vaksinasjonsprogrammer hvert år redder mellom 2 og 3 millioner menneskeliv. Foreløpig finnes ikke dekkende tallmateriale for covid-19-vaksiner.
Plikt til vaksinasjon handler særlig om å beskytte de som er i en utsatt posisjon og som av helsemessige årsaker ikke kan ta vaksine selv. I tillegg vektlegges det at personer som pålegges å ta vaksinasjon også selv får beskyttelse. Det er altså positive effekter for hver enkelt. Dette fungerer gjerne som motivasjon hos de fleste. Utfordringen ligger i at dersom et visst antall velger å ikke vaksinere seg, oppnås ikke den kollektive fordelen som beskytter de sårbare. Avveiingene domstolen har gjort innebærer at byrden ved tvangselementet for den enkelte som må vaksineres anses mindre enn de negative effektene som ellers vil oppstå for sårbare grupper og samfunnet som helhet. Disse negative effektene har veid tungt i EMDs forholdsmessighetsvurderinger i de sakene som hittil har vært behandlet.
Det kan tenkes at mange i utgangspunktet ikke er motiverte for å vaksinere seg eller sine barn, uten at dette bunner i medisinske eller ideologiske grunner. Obligatorisk eller påkrevd vaksinasjon innebærer at denne gruppen reduseres. Tidsaspektet er også relevant. Ved påkrevd eller obligatorisk vaksinasjon kan flokkimmunitet og mulig utryddelse av virussykdom oppnås, noe som gjør at færre vaksinasjoner vil trenges etter en tid. Storstilt vaksinasjon mot for eksempel kopper-virus eller polio har vist hvordan vaksinering kan utrydde smittsom sykdom.
Ved påkrevd eller obligatorisk vaksinasjon kan flokkimmunitet og mulig utryddelse av virussykdom oppnås, noe som gjør at færre vaksinasjoner vil trenges etter en tid.
Selv om farlige bivirkninger i noen tilfeller er dokumentert i forbindelse med vaksiner, er dette likevel svært sjelden. Sammenlignet med de alvorlige effektene som virus-sykdommer selv forårsaker, er bivirkninger normalt svært beskjedne. Ved covid-19-vaksiner vil spørsmålet om farer mot liv og helse knyttet til selve vaksinene være relevante momenter. Det foreligger mindre kunnskap om effektene av disse vaksinene enn de vaksinene som har vært utprøvd i mange år, noe som domstolen vil måtte ta i betraktning. Særlig hvis autoritative medisinske kilder tilsier at visse vaksiner kan være helseskadelige for særlige grupper eller befolkningen generelt, vil dette være et vektig moment i forholdsmessighetsvurderingen.(Solomakhin v. Ukraina).
EMD har aldri kommet til at tvangsvaksinering, obligatorisk eller påkrevd vaksinering av voksne eller barn mot smittsomme sykdommer er et brudd med konvensjonen, men har derimot lagt til grunn at slik vaksinering, selv det utgjør et inngrep i menneskerettigheter, normalt har et legitimt helsemessig formål (Solomakhin v. Ukraina). Det er uavklart i hvilken grad EMD vil anvende denne doktrinen ved en eventuell sak om covid-19-vaksiner
Staten har en plikt til å sikre retten til liv. EMD har klargjort at under artikkel 2 kan medlemsstater foreta nødvendige inngrep for å redde liv og helse hos de som befinner seg under medlemsstatenes jurisdiksjon (Hristozov v. Bulgaria og Calvelli og Ciglio v Italia). EMD har, som vist ovenfor, konkludert med at vaksinasjonsplikt er et inngrep som kan rettferdiggjøres, hvis det ikke medfører helserisiko, av hensyn til liv og helse og myndighetenes behov for å kontrollere spredningen av smittsomme sykdommer. (Solomakhin v. Ukraina) Generelt har EMD inntatt posisjonen at medlemsstatene har vid skjønnsmargin når det
gjelder ivaretakelse av helse. Helsepolitiske tiltak, inkludert preventive inngrep, er som utgangspunkt avveininger hvor statene har stor frihet under konvensjonen (Shelley v. Storbritannia og Baytüre v. Tyrkia). Dette gjelder særlig der staten må avveie ulike typer private og offentlige interesser (Evans v. Storbritannia, Parillo v. Italia, Paradiso v. Italia).
EMD har aldri kommet til at tvangsvaksinering, obligatorisk eller påkrevd vaksinering av voksne eller barn mot smittsomme sykdommer er et brudd med konvensjonen
EMD har aldri kommet til at tvangsvaksinering, obligatorisk eller påkrevd vaksinering av voksne eller barn mot smittsomme sykdommer er et brudd med konvensjonen, men har derimot lagt til grunn at slik vaksinering, selv det utgjør et inngrep i menneskerettigheter, normalt har et legitimt helsemessig formål (Solomakhin v. Ukraina). Det er uavklart i hvilken grad EMD vil anvende denne doktrinen ved en eventuell sak om covid-19-vaksiner. Den europeiske menneskerettighetskommisjonen kom i sin tid til at selv en plikt til å la seg vaksinere under trussel om straff var «rettferdiggjort både av hensynet til offentlig helse og av hensynet til de vaksinerte selv». (Boffa v. Saint Marino)
EMD har en viktig prinsipiell sak om vaksinasjon til behandling i plenum (Storkammeret) som snart avgis. Her skal domstolen ta stilling til ulike enkeltsaker mot Tsjekkia. Saken gjelder bøtelegging av foreldre som av ulike grunner har nektet å vaksinere barna sine mot tuberkulose, polio, hepatitt B, meslinger, kusma og røde hunder.
2.6 Ny sak for EMD
EMD har en viktig prinsipiell sak om vaksinasjon til behandling i plenum (Storkammeret) som snart avgis. Her skal domstolen ta stilling til ulike enkeltsaker mot Tsjekkia (Vavřička v. the Czech Republic, no. 47621/13). Saken gjelder bøtelegging av foreldre som av ulike grunner har nektet å vaksinere barna sine mot tuberkulose, polio, hepatitt B, meslinger, kusma og røde hunder. I denne saken vil domstolen trolig avklare en rekke spørsmål rundt forholdet mellom vaksinasjon som vilkår for goder og retten til privatliv i EMK artikkel 8, retten til trosfrihet i EMK artikkel 9 og retten til utdannelse i protokoll 1 artikkel 2. Denne saken vil trolig avklare om domstolen kommer til å justere den eksisterende kursen.
3. Eksempler på obligatorisk vaksinering i nasjonal lovgivning
3.1 Oversikt
I Europeiske stater er det ulik praksis rundt vaksinasjon og plikt/tvang. I 2010 hadde 15 europeiske land ingen pålegg om vaksiner (Danmark, Sverige, Norge, Irland, Finland, Tyskland, Nederland, Storbritannia, Irland m.fl.). For noen av landene har dette endret seg, særlig for Tyskland og Frankrike. Det er særlig i Sentral- og Øst-Europa at vaksiner har vært obligatoriske, en tradisjon som i stor grad er videreført fra tiden før murens fall.
Rettsavgjørelser rundt covid-19 vaksiner begynner etterhvert å gjøre seg gjeldende i rettsvesenet i Europa. I en britisk underrettsdom fra januar 2021, var spørsmålet vaksinering av en dement pasient uten samtykkekompetanse ved et pleiehjem, hvor pårørende motsatte seg vaksinasjon. Domstolen måtte ta stilling til den dementes “beste interesser”, og uttalte "By virtue of her vulnerabilities, the prospects for her if she contracts the virus are not propitious; it is a risk of death, and it is required to be confronted as such. The vaccination reduces that risk dramatically and I have no hesitation in concluding that it is in her best interests to receive it.” Av hensyn til kvinnens egen helse ble sønnens innsigelser mot vaksine ikke tatt til følge.
3.2 Vaksinering i Tyskland
Tyskland innførte 1. mars 2020 en lov om vaksinasjonsplikt for meslinger med mulighet til å stenge barn ute fra barnehage og fritidsaktiviteter. Utestenging fra obligatorisk skolegang kan imidlertid ikke benyttes, men foreldre som ikke vaksinerer kan bøtelegges. Visse kategorier av mennesker er under loven pålagt å fremvise bevis for vaksinasjon eller immunitet mot meslinger før de kan gis hjelp ved, eller før de kan oppta arbeid i, institusjoner som loven eksplisitt ramser opp. Dette gjelder alle personer født etter 1970 og som er over ett år, og som enten mottar omsorg eller utdannelse eller arbeider i slike institusjoner hvor det særlig befinner seg mennesker i aldergrupper som er utsatte for mesling-smitte. Bakgrunnen for lovpålegget er formålet om å utrydde meslinger igjen. Meslinger har kommet tilbake, med høy smittsomhet, alvorlig sykdomsforløp og risiko for liv og helse for gravide samt enkelte utsatte grupper. I Tyskland har gjentatte forsøk på å få alle til å vaksinere seg ikke ført til at mer enn 93 % av befolkningen er vaksinert. Utrydding av meslinger vil kreve over 95 % immunitet/vaksinasjon. Obligatorisk vaksinasjon gjelder de under 50 år. Barn uten vaksinasjonsbevis skal nektes barnehageplass. Skolebarn kan ikke nektes adgang til skole, men foreldre kan ilegges bøter på opptil 2500 euro. Innføringen av loven avstedkom omfattende politisk debatt, også i parlamentet.
Den nye loven i Frankrike gjør derimot vaksinasjonskort, eller lege-erklæring på medisinske kontraindikasjoner, obligatorisk for å bli innskrevet i alle former for utdannelsesinstitusjoner i Frankrike – barnehager, førskole og skole. De som er født før 2018 har plikt til å ta 3 vaksiner, de født i 2018 eller senere har derimot plikt til å ta 11 vaksiner.
3.3. Vakserinering i Frankrike
I Frankrike ble 11 vaksiner gjort obligatoriske for barn under 24 måneder ved lov i 2017, opp fra 3 vaksiner i forrige lov. Den nye loven i Frankrike gjør derimot vaksinasjonskort, eller lege-erklæring på medisinske kontraindikasjoner, obligatorisk for å bli innskrevet i alle former for utdannelsesinstitusjoner i Frankrike – barnehager, førskole og skole. De som er født før 2018 har plikt til å ta 3 vaksiner, de født i 2018 eller senere har derimot plikt til å ta 11 vaksiner. Vaksinasjonsutgiftene bæres av det offentlige. Enkelte steder, som De karibiske øyer og Ile de la Reunion, er det ytterligere vaksinasjonsplikt for tropiske virus, som gul dengue-feber. Kun legeerklæring gir gyldig unntak. Dersom et barn mangler en eller flere vaksiner, kan de utestenges fra institusjoner som barnehager etter en frist på 3 måneder. Foresatte er pålagt å vise gyldig vaksinasjonsbevis hvert år. Vaksinasjonsbevis eller medisinsk unntak er et vilkår for innrullering i de franske læreinstitusjonene på barnetrinnet. Dersom plikten ikke etterkommes kan man etter loven fra 2017 i siste instans idømmes fengsel på opptil 6 måneder, og opp mot 3750 euro i bøter dersom man selv ikke vaksinerer seg eller forsømmer å vaksinere barn som man har foreldreansvar for.
Disse lovendringene i Tyskland og Frankrike har ikke vært til behandling i EMD ennå. l Storkammersaken som nå er til behandling for EMD, har begge stater gitt uttrykk for at de mener obligatorisk vaksinering er i overenstemmelse med EMK dersom tiltaket er hjemlet i lov og ivaretar proporsjonalitetsprinsippet på en god måte. En tilsvarende lov som den franske ble innført i Italia i 2017, men ble opphevet med ny regjering tre år senere.
4. Vaksinepass og den norske vaksinedebatten
Selv om det menneskerettslige handlingsrommet når det gjelder plikt til vaksinering ser ut til å være stort, er det liten grunn til å anta at norske myndigheter vil innføre noen plikt til å ta covid-19-vaksine. Dette er klart uttrykt gjentatte ganger fra norske helsemyndigheter. En slik plikt ville trolig bidra til å undergrave tilliten til helsemyndighetene, og gevinsten ville antakelig samlet sett bli liten. De reglene som finnes i smittevernloven om pliktig vaksinering og om å sette vaksinering som vilkår i visse sammenhenger, har ikke vært brukt hittil, og ser ut til å forutsette mer alvorlige sykdommer som har høyere dødelighet enn covid-19. Spørsmålet om dokumentasjon om vaksinering (for eksempel vaksinepass) og menneskerettslige sider ved dette er en diskusjon som kommer for fullt. Selv om den kommende saken fra EMD muligens vil inneholde føringer når det gjelder plikt til vaksine, er det mindre sannsynlig at den vil ta stilling til de menneskerettslige sidene ved vaksinepass.
Koronakronikker. Les mer om koronakrisens effekt på juss
Juridikas Innsikt serier om korona-juss:
Kommunene bryter loven med for strenge restriksjoner
Jussprofessor Hans Fredrik Marthinussen mener koronakrisen har gjort kommune-Norge «lovløst» og at det ikke finnes hjemmel for mange restriksjoner som storbyene har brukt i 2020
Overlever EUs personvernforordning (GDPR) koronakrisen?
GDPR- og personvern-ekspert og PwC-advokat Cecilie Rønnevik om EUs personvernforordning (GDPR) består koronatesten og en -personvern-dugnad etter smittvern-dugnaden.
Massepermittering etter krise
Sigrun Sagedahl og Karianne Rettedal i Projure, om det du må huske på når du permitterer.
Er korona en force majeure i kontraktsretten?
Førsteamanuensis Anders Mikelsen Handelshøyskolen BI om korona, force majeure og hindringsfritak i kjøpsforhold.
Innsynsjussen er den samme i krise
Kommuneadvokat Camilla Selman om hvordan innsynsretten er under press men ikke endres av korona.
Kan politiet håndheve koronaregler?
Politiforsker Kai Spurkland om hvordan politiet skal håndheve smittevern og nye koronaregler.
Bryter sykehjemsforbud menneskerettighetene?
NIM-direktør Adele Matheson Mestad om eldre og sykes menneskerettigheter under krisetiltak.
Digitale vitner oppfører seg annerledes
Jussprofessor Ulf Stridbeck om digitale vitneforklaringer
Advokat Fredrik Punsvik om Jussen på hjemmekontoret
Hjemmekontoret er ikke lenger midlertidig
Les mer om folkerett på Juridika Innsikt
– Folkerett påvirker nå alle deler av retten.
Geir Ulfstein og Morten Ruud: Ekspertkommentar til snøkrabbedommen
