Dette var nytt i opphavsretten i 2019

Digitalmarkedsdirektiv fra EU, plattformkriger, «Afghanistan-papirer» og iCloud-innbrudd var blant tingene som gjorde opphavsrett spennende i 2019. Snart er det tid for oppdateringen i 2020.

– Det har vært et hektisk år på lovgivningsfronten både i Norge og i EU.

Slik oppsummerte opphavsrettsekspertene førsteamanuensis Harald Irgens-Jensen ved Det juridiske fakultet i Oslo og Irina Eidsvold Tøien ved Handelshøyskolen BI lovåret 2018 på den årlige opphavsrettssamlingen til Juristenes Utdanningsenter i 2019.

Det samme gjelder for 2019, som blir tema for årets opphavsrettseminar i mars.

Stikkord for opphavsretten i 2019 var særlig EUs digitalmarkedsdirektiv (EU 2019/790) som ble vedtatt i april 2019 og nå venter på å bli lov i medlemslandene. Rettspraksis på opphavsfeltet det siste året har dessuten inkludert alt fra rettigheter til samlinger av høyesterettsdommer til smaken av kremost.

Kunstnere vs piratpartiene

Som kjent er opphavsrettens form og innhold en slags kontinuerlig sverdfekting, kampdans eller balansegang mellom de som lager og de som bruker åndsverk. Grovt sett kan man si at skillet – i alle fall i debatten rundt den nye norske åndsverkloven som kom i 2018 – gikk mellom opprinnelige opphavere og utøvende kunstnere på den ene siden, og profesjonelle brukere og produsenter – erververe – på den andre. Man har snakket om et slags «kunstneropprør» på rettighetssiden og «tech-og medie-giganter» på den andre: storbrukere av åndsverk, som for eksempel YouTube og andre nettsteder, tv-stasjoner og radiokanaler.

I horisonten hviler nå kunstig intelligens. Blant nye spørsmål som kan komme på bordet, er for eksempel om robot(data)skapte tegninger har samme krav på opphavsrett som de menneskeskapte.

Opphavsretten har de senere år blitt utfordret av strømming og annen teknologi som har revolusjonert alt fra bøker til musikk og TV. I horisonten hviler nå kunstig intelligens. Blant nye spørsmål som kan komme på bordet, er for eksempel om robot(data)skapte tegninger har samme krav på opphavsrett som de menneskeskapte. Dessuten pågår det en aldri så liten krig om opphavsretten mellom plattformer som Facebook og YouTube og dem som får sitt stoff delt på disse plattformene.

Dette er blant det som regnes for nytt innenfor opphavsretten i 2019:

1. Lovendringer i Norge og EU

1.1 Ny åndsverklov i Norge i 2018

Ny åndsverklov trådte i kraft i 2018. De grunnleggende prinsippene fra åndsverkloven av 1961 ble videreført i den nye loven.

– Innholdet i den nye loven er stort sett i overensstemmelse med den forrige, forklarer Irgens-Jensen, men med noen forskjeller. Med ny lov har det kommet en ny bestemmelse om «overføring til allmennheten», som eksplisitt rammer strømming fra en ulovlig kilde. Det er også innført nye regler om rimelig vederlag ved overdragelse.

– Men man hadde et forslag om å lovfeste overgang av rettigheter i arbeidsforhold, men det var for kontroversielt til at det kom inn i loven, så feltet er «uregulert» i den forstand at det avgjøres etter ulovfestede regler, sier han.

Når det gjelder den nye bestemmelsen om at en opphaver har krav på «rimelig vederlag» når hun/han overdrar rettigheter til åndsverket, tror Irgens-Jensen at ny EU-lovgivning (særlig digitalmarkedsdirektivet) gjør at loven må endres på ett punkt, nemlig om man i vurderingen av hva som er «rimelig» også kan se hen til hvordan verket selger etter at overdragelsen er funnet sted. EU-direktivet går lenger enn norsk rett i å sikre opphaveren en andel av en etterfølgende suksess.

Jeg tror lovgiver må revurdere retten til rimelig vederlag i åndsverkloven § 69.

Harald Irgens-Jensen, førsteamanuensis, Universitet i Oslo

– I norsk rett vant film- og TV-bransjens ønske om forutsigbarhet frem ved at det er forholdet på avtaletidspunktet, og ikke forholdet etterpå, som skal danne grunnlag for rimelig vederlag. Jeg tror lovgiver må revurdere retten til rimelig vederlag i åndsverkloven § 69.

1.2 Portabilitetsforordningen

Portabilitetsforordningen ((EU) 2017/1128) ble tatt inn i åndsverksloven § 112 a i 2018 og trådte i kraft august 2019. Den gjelder «grensekryssende portabilitet av nettbaserte innholdstjenester» ved midlertidig opphold i andre medlemsstater. Det vil for eksempel si at man kan få tilgang til betalingstjenester som TV 2 Sumo eller HBO på kortere turer til andre EØS-land. Gratistjenester som NRK kan velge om de skal omfattes av reguleringen.

1.3 Direktiv 2014/26/EU om kollektiv rettighetsforvaltning

Direktiv 2014/26/EU om kollektiv forvaltning av opphavsrett og nærstående rettigheter og grensekryssende lisensiering av rettigheter til musikk, regulerer virksomheten til kollektive forvaltningsorganisasjoner (som TONO og GRAMO). Direktivet skal gjennomføres i norsk rett, og et lovforslag til ny lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett ble sendt på høring høsten 2019.

1.4 Nytt fra departementets skrivebord

Espen Arneberg Børset, seniorrådgiver i Kulturdepartementets seksjon for opphavsrett, informerte på det årlige opphavsrettskurset i 2019 om aktuelle saker fra departementets skrivebord. Selv om ny åndsverklov er vedtatt og trådt i kraft, er det likevel flere større lovprosjekter på gang. Det jobbes blant annet med oppfølgingspunkter knyttet til stortingsbehandlingen av ny åndsverklov. Ved behandlingen ble regjeringen gjennom såkalte anmodningsvedtak bedt om å vurdere «klasseromsregelen» i § 43 (som f.eks. innebærer at visning av film i ordinær klasseromsundervisning kan skje uten betaling), alternative tvisteløsningsmekanismer for fastsetting av rimelig vederlag etter § 69 og innføring av en bestemmelse om plattformansvar og brukeropplastet innhold («verdigapet» som også er regulert i digitalmarkedsdirektivet artikkel 17). Departementet opplyste at disse gjennomgangene vil skje i tilknytning til gjennomføringen av digitalmarkedsdirektivet i norsk rett.

Videre arbeider departementet med gjennomføring av direktivet om kollektiv rettighetsforvaltning og Marrakech-direktivet, revisjon av forskrift til åndsverkloven og kartlegging av Brexit-konsekvenser på opphavsrettsområdet.

1.5 Kontroversielle punkter i DSM-direktivet

Direktivet om indre digitalt marked i EU ble vedtatt i april, basert på EU-kommisjonens strategi for et digitalt marked fra 2015. Det nye direktivet vil erstatte eller supplere store deler av det eksisterende regelverket for databaser, e-handel, opphavsrett, utleie- og utlån, hitteverk og kollektivselskaper. De mest kjente følgene av direktivet er:

* «nettavisregelen» eller «nyhetsvernet» (direktivartikkel 15), som gir nettaviser og andre som utgir pressepublikasjoner rettigheter i forhold til den bruk som yterne av «informasjonssamfunnstjenester» (slik som Google) gjør av deres publikasjoner. – Synspunktet er at Google på mange måter har snyltet på avisene innsats ved å gjengi hovedpoengene av nyhetene som skapes i medier, uten at mediene får tilbake i hverken honorarer eller trafikk, forklarer Irgens-Jensen.

* «plattform-regelen» (direktivartikkel 17) som legger ansvar på tech-giganter som har mye bruker-opplastet innhold, når rettighetsbelagt innhold formidles fra plattformene. Det vil blant annet angå YouTube, Instagram og Facebook. Plattformene er dermed gått fra å regnes som aktører som (mer passivt) «gir offentlig adgang til verker», til aktører som (mer aktivt) «foretar selvstendige overføringer til allmennheten».

Plattformselskapene selv og mange internettaktivister mener denne rettslige ansvarliggjøringen av plattformene kan hindre innovasjon, men opphavsrettsorganisasjonene støtter de nye reglene. Kritikerne frykter at plattformene – i frykt for erstatningsansvar – innfører filtreringsteknologi som også fjerner helt lovlig innhold.

Europaparlamentet «sukret» pillen for plattformselskapene i siste liten, ved å lette kravene for mindre aktører og tilfeller der plattformene er raske til å fjerne ulovlig innhold.

Regjeringens «EØS-notater» om hvordan digitalmarkedsdirektivet inkluderes i norsk lov oppdateres jevnlig. Det samme gjelder forordingen om nettoverføring og vidersending av radio og tv, og Marrakesh-direktivet.

2 Rettspraksis

2.1 Høyesterettsdommer

2.1.1 Il Tempo Gigante, enda en Flåklypa-dom

Solan Gundersen og Flåklypa-universet rundt ham har vært «baklengs inn og ut av fuglekassa» i domstolene de siste årene. «Flåklypa-saken» fra 2017, også kjent som «Il Tempo Gigante»- eller «Ivo Caprino»-saken (HR-2017-2165-A), handler om originalopphaverens rett til å «eie» eller kontrollere sitt univers. I dette tilfellet stod interessene til stiftelsen som eier rettighetene etter Kjell Aukrust, mannen som har tegnet og skrevet Flåklypa-historien, mot filmstudioet Ivo Caprino. Caprinos medarbeidere la til detaljer i Flåklypa-bilen. Caprino hevdet at Hunderfossen Familiepark, som hadde fått tillatelse av Aukruststiftelsen til å bygge en berg- og dalbane basert på Aukrusts originaltegninger, hadde laget en berg- og dalbane som krenket Caprinos rettigheter etter åndsverkloven, markedsføringsloven og tidligere avtaler mellom partene. Caprino tapte på alle punkter.

– Konsekvensen av rettsavgjørelsene er at den originale opphaver i mindre grad trenger å frykte at det å gi andre lisens til å lage en bearbeidelse av verket, vil begrense muligheten til senere å videreutvikle verket på egen hånd eller ved hjelp av andre samarbeidspartnere.

2.1.2 Lovdata-kjennelsen

I september 2019 avgjorde Høyesterett at databasevernet i åndsverkloven også gjelder for databaser med Høyesteretts egne rettsavgjørelser. Saken i HR-2019-1726-A gjaldt en samling av høyesterettsdommer som de saksøkte hadde hentet fra en DVD fra Lovdata fra 2005 og fra lovdata.no via en tredjepart («skraping»), og deretter publisert gratis på nettsiden rettspraksis.no. Høyesterett kom til at Lovdatas samling er beskyttet av databasevernet i åndsverkloven § 24. Retten kom til at vernet ikke, slik rettspraksis.no anførte, er i strid med ytringsfrihetsvernet i Grunnloven § 100 og EMKs artikkel 10, ei heller unntaket for offentlig informasjon i åndsverkloven § 14.

– Høyesterett presiserte at databaseretten ikke gav noen enerett til høyesterettsdommene som sådan. Retten pekte på at dommene er allment tilgjengelige ved at man kan få innsyn etter reglene i rettergangslovene, ved å kjøpe en lisens fra Lovdata eller en konkurrent av Lovdata eller ved å oppsøke et bibliotek som har Lovdata-lisens eller Rettstidende i bokform. Videre er avgjørelser avsagt fra og med 2008 fritt tilgjengelige på Høyesteretts hjemmeside på Internett. Nettopp fordi dommene finnes gratis tilgjengelige på høyesteretts hjemmeside, slår ikke ytringsfrihetsargumentet like sterkt inn som det ellers ville, sier Irgens-Jensen.

Ekspert på opphavsrett Are Stenvik har kommentert dommen på Juridika Innsikt.

2.1.3 Popcorn Time-dommen

Høyesteretts dom HR-2019-1743-A fra september 2019 gjaldt en straffesak om håndhevelse over internett og om påtalemyndigheten kan ta beslag i domenenavn.

Utgangspunktet var en straffesak mellom selskapet Imcasreg8, som eide domenet popcorn-time.no, og staten. Unisex User Group og Elektronisk Forpost Norge var partshjelpere. Det i seg selv lovlige domenet inneholdt lenker til det ulovlige fildelingsprogrammet Popcorn Time. Spørsmålet for retten var om popcorn-time.no var en «ting» brukt til en straffbar handling, og dermed kunne inndras av staten. Gjerningspersonen (personen bak Popcorn Time) var altså ukjent, men innehaveren av domenet som lenket til Popcorn Time ble kjent skyldig i forsettlig medvirkning til ulovlig tilgjengeliggjøring av åndsverk. Tiltalte advarte retten om at inndragning ville gi en «chilling effekt» på andre domener og fungere som sensur. Retten la likevel mer vekt på at domenets eneste formål var å legge til rette for en ulovlig tjeneste.

– Dommen gir veiledning for når det foreligger strafferettslig medvirkning til opphavsrettsinngrep, samt avveiningen mellom opphavsrett og ytringsfrihet, sier Irgens-Jensen og Eidsvold Tøien.

2.1.4 RiksTV-dommen

HR-2018-2268-A, eller RiksTV-dommen, er resultatet av en langvarig tvist mellom kabelselskapet RiksTV og norske rettighetshaverorganisasjoner. Tvisten skyldtes at kabelselskapene for en del år tilbake endret den tekniske måten sendingene fra utlandet ble formidlet til deres norske abonnenter på, og anførte at de nå bare var mellomledd for en utsendelse av verk som fant sted fra England. De gjorde heller ikke verkene «tilgjengelige for allmennheten» i Norge, slik at de ikke trengte klarering fra norske rettighetshaverorganisasjoner. De fikk ikke medhold.

– Høyesterett mener at tilgjengeliggjøringsbegrepet i åndsverkloven skal forstås vidt og fleksibelt, uten at den tekniske løsningen er avgjørende. En slik vid forståelse av begrepet harmonerer godt med EU-domstolens forståelse, for eksempel i Pirate Bay-saken, mener Irgens-Jensen og Eidsvold Tøien.

2.1.5 Boforringelsesdommen

Høyesterett kom i HR-2019-449-U til at det å kopiere et omfattende produksjonstegningssett fra et insolvent selskap for å bruke det i en nyoppstartet, konkurrerende virksomhet, kan være straffbar bounndragelse.

2.1.6 HR-2019-2213-A

Saken HR-2019-2213-A fra november 2019 gjaldt krav om overføring av domenenavn ved krenkelse av varemerker. Spørsmålet var om et utenlandsk domenenavn som ble benyttet globalt, kunne pålegges overført til den norske innehaveren av varemerkene for å hindre inngrep, jfr. varemerkeloven § 59.

Selskapet Appear TV, som driver med utvikling og salg av produkter og tjenester for telekommunikasjon, hadde registrert varemerkene APPEAR og APPEAR TV både i Norge og i en rekke andre land. Senere lanserte et annet selskap en videokonferansetjeneste som ble driftet på «appear.in». Domenenavnet var registrert i India, men tjenesten var tilgjengelig globalt. Høyesterett kom til at et utenlandsk domenenavn kan kreves overført til norsk varemerkeinnehaver, jfr. varemerkeloven § 59. Saken er kommentert på bloggen Immaterialrettstrollet.

2.2 Dommer fra EU-domstolen

2.2.1 C-469/17 Funke-saken

I Funke-saken hadde den tyske avisen Westdeutche Allgemeine Zeitung via sin nettsideoperatør Funke trykket deler av en tysk etterretningsrapport kalt «Afghanistan-papirene». Den tyske staten anklaget Funke for brudd på opphavsretten til rapporten. I saken var det blant annet spørsmål om en slik rapport, som har som formål bare å videreformidle fakta, overhodet kan ha vern som åndsverk. Saken var en såkalt «prejudisiell avgjørelse» hvor EU-domstolen ikke avgjør saken, men den gir noen retningslinjer for hvordan nasjonale domstoler skal avgjøre slike spørsmål.

EU-domstolen gav uttrykk for at hensynet til ytringsfrihet må veie tungt ved avgjørelsen av slike spørsmål, men det blir opp til nasjonale domstoler å bedømme de konkrete saker.

Harald Irgens-Jensen, UiO

– Det var også spørsmål om avisen kunne påberope seg reglene om at man uten opphaverens samtykke kan sitere fra andres åndsverk og gjengi dem i forbindelse med omtale av dagshending. EU-domstolen gav uttrykk for at hensynet til ytringsfrihet må veie tungt ved avgjørelsen av slike spørsmål, forklarer Irgens-Jensen, men det blir opp til nasjonale domstoler å bedømme de konkrete saker.

2.2.2. C516 /17 Spiegel Online

I Spiegel Online-saken hadde en tysk politiker anlagt søksmål mot magasinet Spiegel som hadde lagt ut både hans egen versjon og en publisert versjon av en artikkel politikeren selv skrev i 1988 om å avkriminalisere pedofili. Politikeren mente hans versjon ikke var lik den som stod på trykk. Spiegel mente de var relativt like og publiserte derfor begge versjoner, noe politikeren hevdet var brudd på opphavsretten. Saken dreide seg i stor grad om de samme reglene som Funke-saken, og også her uttalte EU-domstolen at hensynet til ytringsfrihet må veie tungt ved anvendelsen av reglene.

2.2.3 C-476/17 – Sampling-dommen

Sampling-dommen, eller Pelham-saken, gjaldt såkalte «produsentrettigheter» til to sekunder av sangen «Metall auf Metall», som var samplet inn i en annen sang. Spørsmålet for retten var om utdrag av en innspilling for bruk i annen innspilling (sampling) krenker produsentens enerett hvis det gjøres uten produsentens tillatelse. EU-domstolen kom til at selv to sekunder kunne utgjøre en krenkelse, så lenge utdraget var «recognizable to the ear». Domstolen var imidlertid ikke helt avvisende til at sitatretten kunne påberopes for slike utdrag.

2.2.4 Andre saker fra EU: Om ost har opphavsrett og særoppgaver

Av andre interessante, men mindre viktige saker, kan nevnes C-310/17 der spørsmålet for retten var om smak på mat er opphavsrettsbeskyttet som «verk». Saken stod mellom de nederlandske osteprodusentene Levola og Smilde Foods om smaken på to lignende smøreoster av creme fraiche med urter i. EU-domstolen kom til at en smak teoretisk sett kan være et «verk», men at det per i dag ikke finnes vitenskapelig grunnlag for å skille ulike elementer i en smak fra hverandre og dermed «identifisere beskyttelsesobjektet»: det originale i en smak.

C-161/17 «Renckhoff-dommen» handlet om bilder i skoleoppgaver, og saken T-5909/17 fra svensk høyesterett handlet om leiebilselskaper må betale for musikk som tilgjengeliggjøres ved utleie av biler med radio (Borgarting kom i en lignende sak LB-2012-206223 til at bilutleie ikke er tilgjengeliggjøring). C-572/17 Syed gikk på om oppbevaring av piratkopierte klær var å regne som ulovlig spredning, C-149/17 om ansvar for ulovlige fildelingstjenester, C-166/15 Ranks om videresalg av programvare og C-263/18 Tom Kabinet-dommen gikk ut på om brukte e-bøker, og digitale bøker generelt, mister førstegangsopphavsrettskrav når de selges til annengangsbruker. Nyeste del i "føljetongen" om Tom Kabinet kom før jul og Immaterialrettstrollet har kommentert utviklingen.

2.3 Lagmannsrettsdommer: Er smykker åndsverk

LB-2018-142457 Diamantring-dommen reiser spørsmål om i hvilken grad smykker har krav på opphavsrett. Retten kom til at en diamantring i teorien kan ha opphavsrettslig vern som verk, men at det i den gjeldende saken ikke var snakk om plagiat.

– Det var en meget mild form for straff, og viser tydelig at retten er misfornøyd med politiets manglende oppfølging av saken.

førsteamanuensus Irina Eidsvold Tøien, BI (om iCloud-innbrudd-dommen)

Etter en meget medieomtalt sak fra 2013 der en ungdomspolitiker lastet ned mengder med nakenbilder fra skytjenesten iCloud, kom lagmannsretten i dom LB-2017-161399 til at spredning av nakenbilder uten samtykke kan regnes som heleri av dataopplysninger, og er i strid med åndsverklovens regler. Men fordi det var gått fire år fra forholdet ble avdekket, ga retten «bare» samfunnsstraff på 120 timer.

– Det var en meget mild form for straff, og viser tydelig at retten er misfornøyd med politiets manglende oppfølging av saken, kommenterer Eidsvold Tøien.

3. Opphavsretten fremover

Eidsvold-Tøien sier det i året som kommer blir spennende å se hvordan de ulike landene i Norden gjennomfører opphavsrettsdirektivet.

– Som EØS-land har jo Norge litt lenger tid og i prinsippet også frihet til å gjøre det på sin måte. Det skal bli interessant å se om prinsippet om nordisk rettsenhet medfører at vi gjennomfører på samme måte som øvrige nordiske land, sier hun.

Et annet spennende tema mener hun og andre eksperter er den rettslige karakteriseringen av robotteknologiens muligheter opp mot opphavsretten.

– Skal man gå bort fra det grunnleggende prinsippet om at noe må være menneskeskapt for å få opphavsrettslig vern, eller velger man en ny retning for å øve kontroll over frembringelsene, tenker hun høyt.

Hun venter også på avklaringer i skjæringspunktet mellom personvern og utøverrettigheter, som retten til å utnytte andre utøverprestasjoner, for eksempel i en tegnefilmversjon av den utøvendes skuespillerprestasjon fra en film eller sceneversjon. Og også hva man fremover definerer som «rimelig» vederlag for strømmetjenester. Dette og mer til være tema i Opphavsrettkurset 2020.

Saken er laget av Juridika Innsikt i samarbeid med JURISTENES UTDANNINGSENTER.

Neste kurs om opphavsrett finner sted i Sandefjord 12 - 13. mars 2020.

5. og 6. november 2019 var det årlige patent-, varemerke- og designrettskurset, og Immaterialrettstrollet har skrevet en bloggpost om kurset.

Innspill eller reaksjoner? Send Innsikt-redaksjonen e-post