Ekspertkommentar

NAV-skandalen: Juristene i glasshuset

Insert image here

TOPPEN AV ET ISFJELL: NAV-avsløringen er den største rettssikkerhetsskandalen siden Lund-kommisjonen, skriver jussprofessor Benedikte Høgberg. Siden svikten skyldes grunnleggende systemfeil i statsapparat og lovgivningsteknikk, risikerer saken å bli den første av flere. Her møter arbeids- og sosialminister Anniken Hauglie trygdemottaker Rune Halseth som sonet dom i NAV-saken. Foto: Stian L. Solum / NTB Scanpix.

Lesetid ca. 16 minutter

Jurister på alle nivåer peker på hverandre etter rettssikkerhetsskandalen i NAV, men problemet ligger i selve systemet og lovgivningsteknikken. Vi har tusenvis av offentlige ansatte i byråkratiet, men svært få som skal forhindre at feil rammer borgerne. Stortinget må på banen.

NAV-skandalen høsten 2019 er den største rettssikkerhetsskandalen som har rammet Norge siden Lund-kommisjonen avdekket systematisk ulovlig overvåking på 1990-tallet. Jurister peker på hverandre, det samme gjør politikere. Alle undrer vi: Hvordan kunne flere titalls personer bli domfelt og fengslet for handlinger som ikke var straffbare? Hvordan kunne mer enn 2400 personer bli stilt overfor et tilbakebetalingskrav som ikke var rettmessig? Hvordan kunne jurister i NAV og departementet, påtalemyndigheten, forsvarerstaben, Trygderetten og til sist Høyesterett overse noe som enkelte jusprofessorer mener var helt elementært? Er dette virkelig historien om da juristene og rikspolitikerne sviktet både rettsstaten og de mest sårbare blant oss?

Insert image here

Benedikte Moltumyr Høgberg

Professor ved Det juridiske fakultet, UiO, med statsrett som spesialområde. Hun har doktorgrad i tilbakevirkende lover, erfaring fra ulike offentlige utredninger i regi av regjeringen og Stortinget, og har tidligere vært advokatfullmektig i Schjødt, dommerfullmektig ved Eidsvoll tingrett og seniorrådgiver i Justisdepartementets lovavdeling.

Foto: Terje Lien

Trygdemottakernes og juristenes plass i samfunnet

Svaret vi så langt har fått presentert, før en granskning eventuelt avdekker mer, er at alt for mange har oversett en EU-forordning fra 2012. Men det skraper knapt i overflaten av hva vi har vært vitne til. Det egentlige spørsmålet er hvorfor forordningen ble oversett. Svaret på dette spørsmålet er komplekst, og det påkaller minst to andre større forklaringsmodeller ved siden av historien om EU-forordningen: Den ene er historien om trygdemottakernes plass i samfunnet, og den andre er historien om juristenes plass. Og bak begge disse samfunnsgruppene ruver kontrollbyråkratiet, større og mektigere enn noen gang.

Dersom vi verken er villige til å avdekke eller ta tak i de sammensatte problemene som dypest sett forårsaket NAV-skandalen, vil både lignende og nye feil dukke opp i årene som kommer. Det gjelder også på andre områder enn trygderettens, og med helt andre konsekvenser. I første rekke er derfor hensikten med denne kommentaren til NAV-skandalen å peke på enkelte alvorlige strukturelle forhold som har medvirket til at det gikk så galt som det gjorde – og som gjør at det vil gå galt igjen. Men la oss begynne med EUs trygdeforordning. NAV-skandalens utspring og omfang illustrerer nemlig de generelle problemer vi står overfor i norsk byråkrati og rettsvesen.

EUs trygdeforordning

Den mye omtalte EU-trygdeforordningens artikkel 21 slår på EU-byråkratisk språk fast at en trygdemottaker har rett til å ta med seg trygdeytelser ved opphold i øvrige EU-land. Forordningen er inkorporert i norsk rett gjennom en forskrift fastsatt i statsråd i 2012, der det i § 1 tredje ledd heter at blant annet folketrygdloven må vike dersom den kommer i konflikt med forordningen, hvilket er i tråd med forrangsbestemmelsen i EØS-loven § 2. Dette gjør at folketrygdlovens regler om at mottaker må ha opphold i Norge, eksempelvis for arbeidsavklaringspenger § 11-3, må vike for EUs trygdeforordning. Dermed er vilkårene for å straffe for trygdebedrageri etter straffeloven 1902 §§ 270-271 ikke oppfylt, slik Høyesterett uriktig la til grunn som et premiss for straffeutmålingen i HR-2017-560-A.

Slik lyder den rettslige kortversjonen av NAV-skandalen. NAV og departementet burde utvilsomt avklart forholdet mellom folketrygdloven og EUs trygdeforordning senest ved inkorporeringen av forordningen i 2012, både gjennom forslag til endringer i folketrygdloven og gjennom rundskriv til saksbehandlere i NAV. Da saken sprakk i mediene kunne man de første dagene lese om hvor «elementær» denne saken var, uten nærmere angivelse av hva det elementære besto i. Når kortversjonen om trygdeforordningen er skrevet, kan saken synes opplagt. Men enkel og elementær jus? Et slikt argument er kanskje mer en retorisk øvelse i etterpåklokskapens lys, snarere enn en øvelse i juridisk metode?

Lovgivningsteknikk og Brüssel-språk

Det er nærliggende å reise spørsmål om den rettslige kortversjonen av NAV-skandalen tegner et bilde av god lovgivningsteknikk. EUs trygdeforordning ble inkorporert i norsk rett uten at det satte spor etter seg verken i folketrygdloven eller straffeloven. Dermed fremstår forfølgelsen av trygdemottakerne umiddelbart rettmessig for den som i praksis skal anvende lovverket. Riktignok har jusprofessorer med bred penn påstått at det «burde ringe en bjelle», i den forstand at folketrygdloven innebar en ulovlig restriksjon av EØS-avtalens fire friheter. Men det er særlig fire viktige forhold av litt ulik karakter som ikke problematiseres: Den rettslige, metodiske og rettstatlige karakteren av dette utsagnet, samt profesjonenes roller.

Jusprofessorene var like mye på etterskudd i NAV-skandalen som departementet

Det første forholdet er av rettslig karakter: Det kan neppe være tvil om at lovgiver på saklig grunnlag kunne innført restriksjoner på eksport av arbeidsavklaringspenger i svært mange situasjoner, uten å komme i konflikt med EØS-avtalen. Dette gjør at argumentet om at det burde ringt en bjelle ikke er særlig treffende.

Det andre forholdet er av metodisk karakter: I vårt rettssystem er det langt flere rettskilder og rettsakter enn bare en trygdeforordning fra EU som kan tenkes få forrang fremfor folketrygdlov, straffelov og annen lovgivning. Alt fra Grunnloven, øvrige internasjonale konvensjoner eller privatrettslige avtaler kan tenkes å gi slik forrang, avhengig av kontekst. Mang en jusprofessor (og øvrige jurister) har tråkket feil eller oversett disse øvrige «elementære» rettskildene ved løsningen av rettsspørsmål, og hvor man som ekspert på Grunnloven nok synes det burde ringt noen bjeller. Likevel, jurister har normalt vist hverandre respekt for at vi har ekspertise på ulike rettsfelter – frem til nå.

Det tredje forholdet illustrerer profesjonenes roller: Det fremstår lite overbevisende at jusprofessorer med ekspertise innen EØS-rett og sosialrett ikke har avslørt NAV-skandalen langt tidligere, dersom feilen var så elementær. Dette har tross alt utspilt seg over mange år, og det er avsagt dommer i Trygderetten med ulike løsninger, og som disse ekspertene kanskje burde ha slått alarm om før Riksadvokaten gjorde det? Men kanskje er det slik at professorenes uavhengige rolle i samfunnet – fri til å kritisere hvem man vil, når man vil – også har ledet dem inn i en uforpliktende rolle overfor samfunnet?

Når vi allerede har begynt å lete i Pandoras eske etter svar, kan vi like gjerne åpne resten av esken

Det fjerde forholdet er det rettsstatlige poeng, som særlig Advokatforeningen var tidlig ute med: Det er et umiskjennelig krav i enhver rettsstat at lovgivningen skal utformes slik at borgerne skal kunne sette seg inn i egen rettsstilling. NAV-skandalen har i stedet vist at det ikke bare er trygdemottakerne som har vært ute av stand til å avdekke hva rettstilstanden på området har vært, men også en lang rekke jurister med ulike oppgaver i samfunnet har forsømt seg underveis. I en slik situasjon synes det lite konstruktivt å skyte etter alle de pianister som gjennom en årrekke har landet på feil tangent fordi notene var uryddig tegnet opp. Feilen springer ut av en utydelig lovgivningsteknikk, trolig forårsaket av at EU-forordninger – med sitt Brüssel-språk og sin fremmedartede europeiske lovgivningsstil – er vanskelige å implementere i nordisk rett. God implementering, slik at endringene synliggjøres i de aktuelle lover, krever gjerne at det settes sammen større team av jurister med ekspertise på ulike rettsområder som kan gjennomgå dagens regelverk for å bringe det i harmoni med forordningene. Når departementene ikke prioriterer denne oppgaven, er det bare et spørsmål om tid før det går galt.

Skyld hos lovanvendere vs lovgivere

I denne sammenhengen er likevel ikke poenget å sende boomerangen tilbake til kritikerne, men å synliggjøre at retorikken om at feilen var så «elementær» leder ansvaret for NAV-skandalen over på rettsanvenderne, fremfor lovkonsipistene – de som foreslår lovtekst. Når regelverket er komplekst, og det samtidig gjennomføres med dårlig lovgivningsteknikk, blir fallgruvene alt for mange. For selv om rettsanvenderne kunne lest lovgivningen med bjellene på, er det lovkonsipistenes og lovgivers oppgave å sørge for klarere regler i første hånd. Det gjelder enten hensikten med de nasjonale reglene var å legge seg godt innenfor det politiske handlingsrommet eller plassere seg i grenseland av hva EØS-avtalen tillater.

Gjennomføringsteknikken vi ser med trygdeforordningen er dessverre ikke unik. Tvert om er varianter over denne teknikken blitt normalen i Norge. Et annet og velkjent eksempel er den mye omtalte personvernforordningen (GDPR) som ble gjennomført i 2018. Personvernforordningen ble inkorporert gjennom ny personopplysningslov, riktignok ikke bortgjemt i en forskrift, men like fullt vanskelig tilgjengelig.

Gjennomføringsteknikken vi ser med trygdeforordningen er dessverre ikke unik. (...) Et annet og velkjent eksempel er den mye omtalte personvernforordningen (GDPR)

Personopplysningslovens egne paragrafer gir liten rettslig mening uten at de suppleres med en lesning av forordningen, inkorporert som vedlegg til loven, med lang fortale og et generelt utformet regelverk med høyt abstraksjonsnivå, skrevet på et vanskelig tilgjengelig EU-byråkratisk språk. Selv garvede jurister bruker nå lang tid på å trenge gjennom hvordan personvernreglene i dag er å forstå i Norge. I all hovedsak har hver enkelt næring eller bransje selv måtte ty til dyr juridisk bistand for å bringe på det rene hva GDPR innebærer for dem, og norske bedrifter har betalt mer enn en halv milliard kroner i advokatutgifter for dette arbeidet. I Danmark rapporteres det at deres bedrifter totalt har benyttet åtte milliarder kroner i rettslig bistand og implementering av GDPR.

Det sier seg selv at trygdemottakere ikke kan bla opp en halv milliard kroner i advokatutgifter for å tolke seg frem til riktig forståelse av regelverket. Er det ikke dette vi har departementer, direktorater, NAV og øvrige offentlige etater til å gjøre for oss, i hvert fall i all hovedsak? Eller er det blitt for mye forlangt å forvente at byråkratiet leverer kvalitet? At de skal levere et regelverk som oppebærer et minimum av rettsstatlige idealer?

Det sier seg selv at trygdemottakere ikke kan bla opp en halv milliard kroner i advokatutgifter for å tolke seg frem til riktig forståelse av regelverket

Ansvaret for kompleks lovgivningteknikk

Ansvaret for denne kompleksiteten i lovgivningsteknikk hviler uansett ikke på påtalemyndigheten eller domstolene, men på departementene, og i siste instans på regjeringen og Stortinget. De fleste problemer og uklarheter skulle vært ryddet av veien lenge før de nådde de ordinære domstolene: Juristene i departementene burde innlemmet EU-regelverket i norsk lovgivning, ikke henvist til et virvar av forrangs- og motstridregler, via forskrifter, forordninger og lover. Når departementene ikke hadde gjort denne avklaringen gjennom et bedre og mer leservennlig regelverk, burde NAV-juristene etterspurt det. Dernest burde påtalejuristene og forsvarsadvokatene ha gjort seg sine refleksjoner over dette.

Historien om NAV-skandalen kunne vært avsluttet der, med å peke på at lovgivningsteknikken på EØS-rettens område generelt har så mange svakheter at det lett oppstår feil og forsømmelser. Og da potensielt på ethvert område som er regulert av EØS-avtalen. Kanskje kunne man avsluttet med å peke på at denne lovgivningsteknikken også vil sende oss på vidvanke i tiden fremover. Og at dette vil skje med mindre det tas grep for å implementere EU-lovgivning direkte inn i den nasjonale lovgivning. Og at ansvaret for dette hviler på regjeringen (lovkonsipistene) og Stortinget (lovgiver).

Men når vi allerede har begynt å lete i Pandoras eske etter svar, kan vi like gjerne fortsette. For det er nemlig noe ytterst ubehagelig med NAV-skandalen: Hvordan kom Norge dit at de svakeste blant oss ble forfulgt av NAV og rettsvesenet uten at dette ble stanset tidligere?

Kontrollbyråkratiet

Mye av svaret ligger gjemt i dagens styrings- og kontrollbyråkrati. Ikke i den forstand at svaret kan leses ut av kontrollbyråkratiets mange rapporter og utfylte skjemaer. I stedet er vi vitne til et byråkrati der detaljstyring, kontroller, skjemaer, rapporter og evalueringer tar stadig større overhånd og fyller opp harddisker og servere – og det til en formidabel kostnad. Stadig flere i byråkratiet har til oppgave å kontrollere og evaluere borgerne, stadig flere kontrollerer hverandre og leverer «tjenester» internt. Byråkratiets gamle støttefunksjon i samfunnet bygges ned, kontrollbyråkratiet bygges opp, alt under en idé om «new public managment» – eller et vrengbilde av en slik økonomisk modell, dårlig tilpasset nordiske forhold. I dette systemet er det ikke bare trygdemottakerne som representerer en utgiftspost i et budsjett i en etat i et system, men også juristene, legene, psykologene, tannlegene, sykepleierne og andre offentlig tilsatte som leverer kvalitetstjenester direkte til borgerne.

De gode skjønnsvurderingene er i ferd med å gå tapt, stadig flere skjemaer skal fylles ut, og stadig kortere tid skal benyttes på hver sak eller hver pasient

I kontrollbyråkratiets tid fanges disse tjenesteleverandørene inn i diverse rapporteringssystemer, ikke bare med det for øye å kontrollere at borgerne har krav på tjenestene, men for å kunne dokumentere at det er gjort et arbeid som berettiger den utgiftsposten som jurister og leger representerer i dette systemet. De gode skjønnsvurderingene er i ferd med å gå tapt, stadig flere skjemaer skal fylles ut, og stadig kortere tid skal benyttes på hver sak eller hver pasient. I mange sektorer har effektivitetstenkning bidratt til et system der fagpersoner ikke lyttes til selv der tapene på sikt kan bli formidable, slik NAV-skandalen vil bli en kostbar affære å rydde opp i. NAV-skandalen kan derfor være et godt påskudd til å redefinere hva som utgjør «effektivitet» i offentlig sektor, bare man er villig til å se at det er her en av feilene ligger.

Dyktige og kritiske jurister presses ut

Videre illustrerer NAV-skandalen andre svakheter ved styrings- og kontrollbyråkratiet, nemlig den begrensede satsningen på å bruke ressurser på god kvalitet. Det hadde vært interessant å få tall på hvor mange interne jurister departementet benyttet i arbeidet med å inkorporere trygdeforordningen. For en med kjennskap til departementene generelt vil det overraske om det var satt av større ressurser. Én eller kanskje to personer over et par dager? Særlig interessante blir disse tallene målt opp mot hvor mange hundre NAV-ansatte som er satt til å styre, evaluere, kontrollere, etterforske og til sist anmelde de trygdemottakere som ikke har fulgt regelverket. Her kan det trolig tegnes opp et nokså avmaktsløst bilde, der tusenvis av offentlige ansatte i øyeblikket spinner i navet rundt «naverne». Få av disse flere tusen offentlige ansatte har imidlertid hatt til oppgave å sikre et godt regelverk som kunne forhindret NAV-skandalen.

Den ene er historien om trygdemottakernes plass i samfunnet og den andre er historien om juristenes plass.

Riktignok har det vært jurister i systemet som har forsøkt å ta til orde for at praksisen har vært feil, og vi kan bare spekulere i hvorfor deres påpekning av manglende lovhjemmel for å straffe og manglende rettssikkerhet ikke har nådd frem. Men dette synliggjør dessverre at dyktige og kritiske jurister presses ut av viktige rettsstatlige arenaer i flere forvaltningssektorer for å gjøre plass til saksbehandling, administrasjon, styring og kontroll. Enkeltpersoner som bringer bekymringene videre ut det offentlige rom, møter i tillegg rask motstand fra en administrativ ledelse som i dag er godt utrustet med kommunikasjonsrådgivere, klare til å fore både presse og politisk ledelse med den informasjonen man ønsker å selge. Veien gjennom skogen av ledelse, administrasjon og kommunikasjonsrådgivere blir dermed nær uoverstigelig for fagpersoner i forvaltningen på vei frem til politisk ledelse. Så stort er faktisk byråkratiet innenfor Ring 3 i Oslo.

Hva så med jusprofessorene? Man kunne tenkt seg at de hadde tid og ressurser nok til å ivareta rettsstatlige idealer. Men administrasjon og byråkrati har innhentet også Universitetet i Oslo. Ved Det juridiske fakultet i Oslo er det nå langt flere administrativt tilsatte enn det er professorer, og regjeringens ABE-reform har i første rekke gått ut over nyrekruttering til vitenskapelige doktorgradsstillinger. Den administrative arbeidsmengden er samtidig økende for de fleste professorer, i likhet med situasjonen for jurister ellers i forvaltningen. I tillegg øker andelen av ikke-juridiske forskningsprosjekter ved Det juridiske fakultet, blant annet fordi Forskningsrådet ikke finansierer rene juridiske prosjekter. Dermed får også Det juridiske fakultet i Oslo stadig dårligere forutsetninger for å levere god juridisk forskning med betydning for nasjonal forvaltning og strafferettspleie. At jusprofessorene var like mye på etterskudd i NAV-skandalen som departementet, illustrerer nettopp dette poenget, selv om det nok kan være vondt å innrømme for mange.

Perspektiver

Hva kan så gjøres med disse problemene? Som en konsekvens av Lund-kommisjonens rapport på 1990-tallet opprettet Stortinget det faste parlamentariske kontrollorgan EOS-utvalget til å føre tilsyn og kontroll med etterretnings- og overvåkingstjenesten i Norge. Dette var et viktig tiltak for å redusere faren for en tilsvarende rettssikkerhetsskandale i fremtiden. Det er imidlertid urealistisk å se for seg at NAV-skandalen vil avstedkomme et eget parlamentarisk kontrollorgan i NAV-saker. Og som pekt på ovenfor er bakgrunnen for NAV-skandalen ikke en eksplisitt utfordring for nettopp NAV, men for statlig forvaltning i sin alminnelighet, herunder også departementene og universitetene.

Stortinget må på banen

Dette bør likevel ikke lede til at Stortinget tar en tilbaketrukket rolle i fortsettelsen, snarere tvert om. Som den lovgivende og kontrollerende statsmakt bør Stortinget ikke bare følge NAV-skandalen og granskningen av den svært tett, men Stortinget bør også vurdere grep for å avdekke de alvorlige strukturelle feil som norsk byråkrati i dag lider av. Dersom vi ikke er villige til å stille spørsmål ved styrings- og kontrollbyråkratiet, vil vi utelukkende bedrive symptombehandling hver gang nye problemer dukker opp.

Retorikken om at feilen var så «elementær» styrer ansvaret for NAV-skandalen over på rettsanvenderne

For å avdekke de utfordringene som ligger der, er det behov for bred og langsiktig forskning på norsk forvaltning, helst samlet under ett fellesprosjekt, med det som mål å avklare hva som fungerer og hva som ikke fungerer – og hvorfor. Bare med slike avklaringer i bakhånd vil det være mulig å treffe gode politiske valg for å avhjelpe utfordringene. Prosjektet bør initieres av Stortinget, og det bør også vurderes om et slikt prosjekt skal ledes av forskere med god avstand til byråkratiet innenfor Ring 3. Det kan nemlig ikke utelukkes at NAV-skandalen virkelig er historien om da juristene og rikspolitikerne sviktet rettsstaten og de svakeste blant oss.

NAV-skandalen vil bli en kostbar affære å rydde opp i

Juristene har ansvar for å rydde opp

Ideen om et større forskningsprosjekt er derfor ikke ment som en ansvarsfraskrivelse fra juristhold. Det er fortsatt juristenes ansvar – også i kontrollbyråkratiets tid – å hegne om rettsstatlige verdier, sikre et godt regelverk, bruke tid på lovtolkningen, og benytte den uavhengige professorrollen til å følge med og ta samfunnsansvar underveis. I NAV-skandalen sitter alle jurister i samme glasshus og bærer sin del av ansvaret. Om ikke annet burde vi forstått og for lengst ha varslet om at dagens kontrollbyråkrati går på rettssikkerheten løs. Like fullt er det rikspolitikernes oppgave, enten de sitter i regjering eller på Stortinget, å ta tak i de dyptpløyende problemene og legge en strategi for hvordan utfordringene kan løses. For mens jurister og rikspolitikere skyter etter hverandre, uten å ta det kollektive ansvaret for å avdekke utfordringene i statlig sektor, lever styrings- og kontrollbyråkratiet fortsatt gode og kostbare dager på fellesskapets regning.

Likte du denne saken? Del den gjerne på Facebook, Linkedin og Twitter.

Tips og ideer? Skriv oss gjerne på Juridika Innsikt.