– Høyesteretts EØS-liste er en post-it-lapp alle jurister burde ha på korktavla

I første del av en ny sesong av podkasten «Takk og Lov med Anine Kierulf» forteller advokat og EØS-ekspert Hilde Ellingsen om hva jurister skal gjøre med det evige, kinkige "EØS-problemet" som ble ekstra tydelig for alle etter at NAV-skandalen sprakk i 2019. I episoden avslører Hilde forskjellen på EU-rett og EØS-rett og på vanlig juridisk metode og «EØS-juridisk metode». Og hvorfor øker frustrasjonen i jussen med avstanden fra året 1994?

– Ikke alle kan være eksperter på EØS-rett, sier Ellingsen, men alle jurister burde ha det som en god ryggmargsrefleks å sjekke om en lov er en restriksjon på fri bevegelighet, altså om den bryter med de fire frihetene i EU/EØS: personer, varer, tjenester og kapital, sier Ellingsen i episoden.

– Det kan være vanskelig å fange opp en side til EU-retten, men Høyesterett har jo lagt inn en del spørsmål i en ny veileder, for å se etter om en sak har en EØS-rettslig side. Den veilederen kan det være nyttig for de fleste jurister å ha på korktavlen, sier hun i årets første episode av Takk og Lov.

Podkasten sponses av Juridika og Juristenes Utdanningssenter i samarbeid. Hele podkasten startet faktisk med EØS – da EØS-ekspert Christopher Eriksen gjestet episode 1, kort etter NAV-skandalen hadde rullet. Da sa han at «det blir nok både EØS sesong 1 og sesong 2» og det fikk han jo helt rett i. NAV-saken ruller også og går uten fasit.

Husk de fire friheter

– Alle jurister burde ha det som en god ryggmargsrefleks å sjekke om en lov er en restriksjon på fri bevegelighet, altså om den bryter med de fire frihetene i EU/EØS

Hilde Ellingsen

Noen spørsmål Høyesterett stiller i listen på korktavlen, er: Er problemet grenseoverskridene? Innfører det en forpliktelse fra EØS? Inkluderer det aktører fra andre medlemstater?

– Hvis man fanger opp at en ny EU-lov medfører en EØS-rettslig forpliktelse, er mye gjort. Så må man nøste videre, sier Ellingsen og gir råd om hvordan en vanlig jurist kan bli litt EØS-spesialist i egen hverdag.

Selv er partneren i Lund & Co ikke bare litt EØS-spesialist. Hun har doktoravhandling om EØS-rett og hun har erfaring fra både Lovavdelingen og Regjeringsadvokaten. På spørsmål fra Anine, avviser hun ikke en gang at hun kan søke den nye dommerstillingen i Høyesterett. Men hun vedgår at hun er redd for duer! Mer enn for å bomme på en EØS-rettslig side.

På spørsmål fra Anine, avviser hun ikke en gang at hun kan søke den nye dommerstillingen i Høyesterett. Men hun vedgår at hun er redd for duer!

Tiden frosset i 1994

– EU-retten er såkalt dynamisk. EØS-avtalen speiler ikke dette perfekt, forklarer Ellingsen. Dette kalles «dynamisk ensrettethet». EØS-retten skal i teorien utvikles i takt med EU-retten, og man har laget mekanismer for at det skal kunne skje.

– Men vi har ingen mekanismer for å endre på EØS-avtalens hoveddel. EØS-avtalen speilet EUs lover i 1994, da den ble laget. Men ikke nå, sier podkastgjesten.

Hun drar frem et veldig kjent eksempel på dette. EUs avtaler ble i 2009 utvidet med et charter for menneskerettighetene. Dette charteret har samme status som de to store EU-traktatene, Roma (1957) og Maastricht (1992).

– Tidligere denne uken slo EU-domstolen fast at menneskerettighetene i charteret gjelder i full bredde, sier Ellingsen.

Reglene kan for eksempel omfatte retten til å starte virksomhet.

– Det er ikke uten videre gitt at traktaten er en del i EØS-avtalen, men det er vanskelig å tenke seg at rettighetsbeskyttelsen skal være dårligere i EØS enn i EU, sier advokaten. Dette er altså et eksempel på hvordan EU går videre på egen hånd, og det er her EØS-juristene lett kan falle av, om de ikke følger med i EU-timen.

Du kan ikke bruke alminnelige juridisk metode når saken har en EØS-rettslig side. Du må bruke EØS-rettslig metode, samme metode som EU-retten bruker

Hilde Ellingsen

EU-rett: Lange lover og lite forarbeid

Ellingsen tar videre lytterne gjennom EØS-retten, fremmedord for fremmedord. En forordning, for eksempel er en fiks ferdig lovtekst som uten videre skal tas inn i norsk rett. Ellingsen svarer også på Anines spørsmål om hvordan EØS-retten binder Stortinget.

– EØS-retten stiller både positive og negative krav. Den både forbyr og påbyr Norge å innføre regler. Det er først og fremst ikke lov å hindre de fire friheter, forklarer hun.

Men ingen regel uten unntak. Hindringer er lov å innføre hvis de er begrunnede og nødvendige. Det er det blant annet NAV-saken handler om.

Anine nevner også et grunnleggende problem i norsk rett, nemlig at Grunnloven § 93 ble innført for å forberede Norge på EU-medlemskap – og nå må brukes til noe annet, nemlig EØS-medlemskap.

Men ingen regel uten unntak. Hindringer er lov å innføre hvis de er begrunnede og nødvendige. Det er det blant annet NAV-saken handler om

– En utfordring EØS-retten er vel at den ikke er sitt eget område lenger, men må integreres i alle de andre, kommenterer Anine. Hun graver også i hotteste på EU-rett i Norge akkurat nå: Høyesteretts kommende betenkning om grunnlovshjemmel for tilslutning til EUs fjerde jernbanepakke og dom i ACER-saken som kommer 1. mars. I ACER-saken har Nei til EU spurt Høyesterett om organsiasjonen kan føre en sak for norske domstoler om å kjenne Stortingets vedtak om å melde Norge inn i EUs energibyrå ugyldig.

– ACER-saken og fjerde jernbanepakke har mange fellestrekk, men også mange forskjeller, forklarer Hilde Ellingsen.

Jernbanesaken handler det om myndighetsoverføring til et EU-organ, men i ACER-saken er det overføring til et EFTA-organ. Begge sakene er litt teoretiske og abstrakte, i motsetning det Høyesterett vanligvis prøver, som er konkrete og faktisk ferdig prøvd saker eller vedtak.

– Høyesterett prøver jo egentlig ikke saker abstrakt her i landet, sier vi, men så gjør vi jo allikevel det. Fordi vi har dette instituttet som gjør at Stortinget kan å be om en vurdering fra Høyesterett, oppsummerer Anine. Det har skjedd i jernbanesaken.

Det har nok satt Høyesterett i en litt kinkig situasjon.

– Vi prøver ikke saker abstrakt, sier vi her i landet, men så gjør vi jo allikevel det

Anine Kierulf

Kan norske jurister for lite om EØS?

Danmark har hatt en lignende sak om prøvingsretten av EU-tilpasning for Høyesterett. Anine og Hilde snakker om denne - og Anine stiller spørsmålet mange stilte seg etter NAV-saken: Kan norske jurister for lite om EØS-rett?

– Vel, svarer Hilde. Kunnskapen kan bli bedre. EØS må komme tidligere inn på jusstudiet, helst allerede første året, og det angår nesten alle rettsområder.

– EØS-retten kompliserer rettskildebildet. Du kan ikke bruke alminnelige juridisk metode når saken har en EØS-rettslig side. Du må bruke EØS-rettslig metode, samme metode som EU-retten bruker, sier hun.

Hva er forskjellen på EU-metoden og gode gamle Eckoffs juridiske metode, som de fleste jurister kjenner?

– Man starter i ordlyden, men man har flere offsielle språkversjoner, så man må vurdere flere varianter av et direktiv, og man må se hen til praksis fra EU-domstolen, og så er det ikke så mange forarbeider som vi er vant til i norsk rett, sier Ellingsen.

– Rettsaktene fra EU er som regel større og mer detaljerte enn vi er vant til. Det er et mer byråkraitisk språk enn vi er vant til.

Som Anine summerer: Norge har korte lover og lange forarbeider. EU har lange lover og ingen forarbeider.

Podkast-eierne, direktør i JUS, Torbjørn Buer, og sjef i juss-redaksjonen i Universitetsforlaget, Sturla Blanck Torkildsen, gleder seg ved sesongstart over at Takk og Lov nå nærmer seg 100. 000 lyttere – og over at mange lyttere har sendt inn spørsmål til podkastenes kommende gjester.

Eierne vil ikke være noe dårligere enn gjesten, og trekker frem hva de kan by på av kunnskap om EØS-retten selv, for den enkelte jurist som vil trekke EØS-kortet - eller unngå gå i EØs-fella. Buer peker på kurset "EØS-rett i praksis" som denne våren går 5. mai, og lunsjseminar om klimasøksmålet 23. mars. Blanck Torkildsen trekker frem boken Oversikt over EØS retten, som kommer i år og er ført i pennen av Finn Arnesen, Simen Hammersvik og Ole Andreas Rognstad, og boken kommentar til EØS-avtalen av Finn Arnesen, Halvard Haukeland Fredriksen, Hans Petter Graver, Ola Mestad og Christoph Vedder, samt Norges europieske forvaltningsrett av Christoffer Conrad Eriksen og Halvard Haukeland Fredriksen.

Les mer EØS rett på Juridika Innsikt

• Christoffer Conrad Eriksens kommentar til NAV-granskingen

• Hva handler ACER-saken om

• Rettstatens betydning i Lov og Rett 1/2021